JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-255 08-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 20183401605001003E SOLICITANTE: ANDRÉS FELIPE ROSERO VALENCIA DESCRIPTORES. PRINCIPIO DE PERMANENCIA DE LA PRUEBA -Juez debe valorar la totalidad de las pruebas recaudadas-. LIBERTAD CONDICIONADA y AMNISTÍA -SAI debe analizar pruebas ya practicadas-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 255 DEL 8 DE AGOSTO DE

2019 Bogotá D.C., 17 de septiembre de 2019

Expediente: 20183401605001003E Solicitante: Andrés Felipe ROSERO VALENCIA Con el respeto acostumbrado y compartiendo la decisión adoptada por la Sección de Apelación (SA), en esta oportunidad, aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 255 de 2019 en lo que tiene que ver con la ausencia de valoración en el trámite de libertad condicionada (LC) de una prueba practicada en el procedimiento adelantado para decidir sobre la procedencia del beneficio definitivo, concretamente la amnistía, también solicitada por el señor ROSERO VALENCIA.

Planteamiento

1. Uno de los ejes respecto de los cuales gira la impugnación en contra de la Resolución 004 de 2019 proferida por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) para efectos de decidir sobre la concesión de la LC solicitada por el señor ROSERO es la ausencia de valoración por parte de la Sala de Justicia de una entrevista practicada al solicitante en

el trámite de la amnistía. 1

ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183401605001003E

SOLICITANTE: ANDRÉS FELIPE ROSERO

VALENCIA

2. Esta omisión fue avalada por la Sección Mayoritaria al señalar que “como lo afirma la SAI en la resolución apelada, el beneficio de LC es diferente y opera distinto a los beneficios definitivos (la amnistía o indulto, renuncia a la persecución penal, entre otros). Así, para el otorgamiento de los tratamientos definitivos se requiere una averiguación más profunda.”1

3. En mi criterio, la diferenciación entre los trámites de la LC y los beneficios definitivos no puede significar el desconocimiento del debido proceso, derecho que debe ser garantizado en todas las actuaciones de la JEP, tal y como lo ha precisado la

Corte Constitucional [H]a de destacarse que, uno de los elementos fundamentales respecto de los cuales debe construirse el desarrollo del componente justicia del mencionado sistema, es la Justicia Especial para la Paz “JEP”. Y no hay duda alguna que el alcance de un tal valor, en una democracia que pretende alcanzar la paz por medio del derecho, no puede lograrse sino es mediante un debido proceso. En efecto, el debido proceso es una garantía que no solo da sentido al Estado Social y Democrático de Derecho, en tiempos ordinarios, sino también en momentos de transición. El debido proceso como derecho fundamental, a su vez contiene otras garantías que le personifican y vinculan. Se trata entonces de “…una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder”, ha enfatizado esta Corte. De allí que las reglas procesales y

regulatorias de los componentes del sistema integral al que se hizo referencia antes y por tanto de la JEP, deben atarse a sus elementos. El debido proceso es entonces, aun en la justicia transicional «piedra angular» irremplazable, y si bien es cierto puede flexibilizarse en aspectos tales como los términos judiciales o la creación de órganos de judicialización entre otros, no podría anular los aspectos que conforman su núcleo esencial, en ese sentido, aun cuando se encuentre que la creación de una nueva institucionalidad no desconoce la Constitución ni el parámetro del Juez natural, lo cierto es que, ese nuevo juez –ahora el natural de los ex combatientesdeberá respetar al interior de todas sus actuaciones, el debido proceso y la legalidad especial y transicional que regula sus actos2. 1 Párrafo 7 de la sentencia respecto de la que aclaro mi voto. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-112 de 2019, MP José Fernando Reyes Cuartas 2

ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183401605001003E

SOLICITANTE: ANDRÉS FELIPE ROSERO

4. Así las cosas, tal como lo he desarrollado en otras oportunidades3,

desafortunadamente ha hecho carrera en la jurisprudencia de la Sección Mayoritaria un esquema de análisis diferenciado en virtud del tipo de beneficio que está siendo analizado por la Sala, lo que puede resultar contradictorio no sólo con las finalidades del beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial, sino también con el debido proceso.

5. De manera particular este caso relieva las dificultades en materia probatoria,

aspecto que cuenta con regulación específica en el artículo 19 de la Ley 1922 de 2018, concretamente al consagrar el principio de permanencia de la prueba4. Según la Corte Suprema de Justicia En virtud de este principio, las pruebas recaudadas por el instructor que sirvieron de base para formular la acusación, mantienen su condición de prueba en el juicio, de no ser excluidas por vicios que afecten su licitud o legalidad. En alusión a este principio, la Sala ha manifestado: En primer lugar, ha de tomarse en consideración que el sistema regido por la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al caso concreto, contempla un indiscutible principio de permanencia de la prueba –por contraposición a la sistemática diseñada en la Ley 906 de 2004, que considera prueba únicamente la practicada o aportada en curso de la audiencia de juicio oral-, por virtud del cual, los elementos suasorios aportados de manera legal, regular y oportuna en la investigación previa, la instrucción o el juicio, tienen plena capacidad probatoria y, por consecuencia, dado el principio de libertad probatoria que con el anterior entronca, perfectamente pueden servir para soportar una decisión de condena. 3 Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 205 de 2019; Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105 de 2019; Salvamento de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto 070 de 2018. 4Artículo 19: Son modalidades de pruebas: (i) la practicada por los Magistrados de la JEP para resolver los asuntos

de su competencia; (ii) la proveniente de otros procedimientos y actuaciones ante cualquier jurisdicción o autoridad competente, con base en el principio de permanencia de la prueba; (iii) la anticipada, en los términos señalados en los artículos 284 y 285 de la Ley 906 de 2004, cuya práctica se realizará ante el Magistrado con función de control de garantías. //PARÁGRAFO 1. Los Magistrados de las Salas y Secciones podrán ordenar pruebas de oficio. //PARÁGRAFO 2. Los Magistrados de la JEP y la UIA podrán solicitar a la Fiscalía, y esta deberá enviar, los elementos materiales probatorios, la información legalmente obtenida y la evidencia física recaudada en desarrollo de las fases de indagación e investigación del proceso penal ordinario, los cuales se incorporarán de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la presente ley.// PARÁGRAFO 3. Las víctimas de violencia basada en género, incluyendo aquellas de violencia sexual, tienen derecho a no ser confrontadas con su agresor. 3

ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183401605001003E

SOLICITANTE: ANDRÉS FELIPE ROSERO VALENCIA De esta forma, si sucede que la prueba de incriminación sustancial se aportó en un solo momento procesal, dígase la investigación previa o la instrucción, nada importa que en las subsecuentes se dejen de allegar otras o el proceso discurra sin mayores aportes en la materia, pues, si esos elementos comportan el criterio de certeza que para

condenar consagra la ley, nada distinto a impartir la correspondiente sentencia debe hacer el juez.”5

6. Una consecuencia de la aplicación de este principio en las actuaciones adelantadas en la JEP es que las pruebas practicadas en el trámite de LC deben ser tenidas en cuenta para efectos de resolver sobre el beneficio definitivo y viceversa. Es decir, si la SAI practicó una prueba en el trámite adelantado para estudiar la concesión o denegación de la amnistía no existe ninguna justificación para impedir que dicha prueba no sea analizada para efectos de definir la procedencia del beneficio transitorio, más aún si se trata de un beneficio liberatorio, por la entidad del derecho sobre el que versa el trámite.

7. Por lo tanto, el principio de permanencia de la prueba garantiza que el fallador se forme un criterio integral respecto de todos los elementos probatorios allegados al expediente. Permitiendo que, por economía procesal aquellas actuaciones que sirven para efectos de tomar una decisión definitiva constituyan a la vez insumos para otro tipo de determinaciones de carácter sustancial como puede ser la LC. Estudiar de manera parcelada pruebas que fueron válidamente practicadas y que hacen parte del trámite adelantado para estudiar el beneficio definitivo respecto de un mismo compareciente, representa dar la espalda a la aplicación de justicia material en el caso concreto, pues supone que el fallador ignore la evidencia que ya conoce, bajo pretexto de la creación de un estándar de prueba cualitativamente menor. Si bien la SA mayoritaria ha considerado que, en virtud de lo perentorio del término para resolver LC, se considere suficiente un cierto caudal probatorio, no puede entenderse que se

habilita con esto al juzgador para desconocer la existencia de una evidencia determinada que supere ese mínimo. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación N° 48965 del 18 de abril de 2017, MP. José Francisco Acuña Vizcaya. 4

ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183401605001003E SOLICITANTE: ANDRÉS FELIPE ROSERO Por las razones expuestas, aclaro mi voto sobre la parte considerativa de la sentencia. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA ROCÍO GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación Tribunal para la Paz. 5