JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-260 22-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -el carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa-. GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBAlimitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 260 DE 22

DE AGOSTO DE 2019

Bogotá D.C., 20 de mayo de 2020

Expediente: 2018340160501163E Solicitante: Wilmer Hernán GALLEGO ZAMBRANO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro el voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de revocar la resolución de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) del día 22 de agosto de 2019, mediante la cual se le había negado la amnistía al señor GALLEGO

ZAMBRANO.

Planteamiento

1. El auto TP SA 260 de 2019, respecto del cual aclaro mi voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución SAI-LC-JCP-283-2019 de 2019 proferida por la SAI, que negó el beneficio provisional de LC presentada por el señor GALLEGO ZAMBRANO, decisión con la que estoy de acuerdo. Sin embargo, no comparto la práctica de pruebas por parte de la SA, como se hizo

1

ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO AUTO TP SA 260 DE 2019 por parte del despacho sustanciador, hecho que se ve reflejado en el párrafo 5 de la providencia en cuestión1.

2. Debido a lo anterior, como lo he hecho en oportunidades anteriores2, procederé a analizar lo concerniente a las razones por las cuales me opongo a la práctica de pruebas durante el trámite de apelación, reiteraré mi inconformidad con dicha postura, por considerarla contraria a los postulados del debido proceso. Reitero que, a pesar de que comparto el sentido de la decisión, mi inconformismo, consiste en determinar que los medios de prueba dispuestos por la SA también deben ser sometidos a contradictorio.

3. En este sentido, vale añadir que he sentado a través de previos votos disidentes mi postura, acerca de que la facultad probatoria, en el contexto de la Justicia Restaurativa en que debe consistir la JEP, no puede limitarse a uno de los actores del conflicto, sino que debe predicarse respecto de los diversos tipos de solicitantes y comparecientes. Esto es, que, así como en el presente caso la iniciativa en materia probatoria de la Sección cobijó a un solicitante de un colaborador de la extinta guerrilla de las FARC-EP, ello igualmente debe cubrir a otros comparecientes obligatorios, en condiciones propias de un debido proceso legal.

4. De conformidad con la Constitución Política, uno de los principios que orientan la JEP, es el debido proceso y la seguridad jurídica como presupuestos de una paz estable y duradera. De esta manera, las determinaciones que adopte

la Sección de Apelación y en general la JEP, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

5. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos procesales que buscan realizar el valor esencial de la justicia, los diversos actos procesales tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces, en la garantía de los derechos de los 1 “Revisado el sistema de gestión documental “Orfeo” por parte del despacho sustanciador de la SA, se encontró que a OACP, mediante comunicación OF119-00084151/IDM 1206001, le informó a la JEP que, por medio de la Resolución No. 177 de 2019, resolvió no acreditar a GALLEGO ZAMBRANO como integrante de las extintas FARC-EP con fundamento en la información aportada por los miembros del Comité Técnico Interinstitucional […]” Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, auto TP SA 260 de 2019, párr. 5. 2 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano auto TP-SA 201 de 2019 y auto TP-SA 159 de 2019, entre otros.

2

ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO AUTO TP SA 260 DE 2019 sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo advierte la Corte Constitucional: Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales

casos, como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente.

6. Una providencia relativa al otorgamiento o no de los beneficios, en este caso provisionales como es la LC, es claramente, un ejercicio del derecho punitivo. Tal decisión cubre el estudio a partir de una normativa propia de esta forma de justicia transicional que constituye la JEP, que como es lógico, implica el interés tanto del beneficiado de la medida como de las víctimas.

7. De ahí que resulte lógico que, la normativa de la forma de justicia restaurativa que constituye la JEP, exija la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica la garantía de la impugnación. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad.

8. Como anoté, mi discusión respecto del presente auto se contrae a que los medios de prueba recaudados por la Sección de Apelación no fueron sometidos a contradicción, lo que enerva una potencial vulneración del debido proceso, égida de los procesados ante la JEP, así como de las víctimas. Usando las categorías nucleares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin la debida aplicación de las garantías del debido proceso, el recurso no sería efectivo y no ampararía a las personas bajo la Jurisdicción Especial para la Paz, contra los actos que violen sus derechos fundamentales o que precisen la

determinación de sus derechos y obligaciones.

9. En el caso en concreto sobre el que se adoptó la decisión, la SAI había negado el beneficio de la LC al señor GALLEGO ZAMBRANO, por no cumplir con ninguno de los supuestos establecidos en los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. Sin embargo, el Defensor en el escrito de impugnación insistió en que su prohijado estaba en los listados dados por las FARC-EP al gobierno nacional,

3

ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO AUTO TP SA 260 DE 2019 fue así como el despacho sustanciador de la Sección decidió ahondar en esa información, extrayendo un oficio que había emitido la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) con el fin de verificar la información, sin que este documento haya puesto a disposición de la parte interesada, o al menos no se vio reflejado reflejado en el trámite de primera instancia, pero tampoco, se le dio traslado al sujeto procesal para que se pronunciara sobre el mismo.

10. Entonces, el régimen probatorio general de la JEP no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. Asimismo, debe recordarse que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO. En este contexto, tampoco pueden desconocerse las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder

punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”.

11. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba.

Además, considerar, que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción. De la misma manera, en cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

12. En el caso que nos ocupa, los medios de prueba dispuestos por el magistrado sustanciador de la Sección de Apelación no fueron sometidos al ejercicio del contradictorio, lo que tiene implicaciones en la determinación de licitud y legalidad de dichos elementos de convicción.

4

ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO

AUTO TP SA 260 DE 2019

13. Debe recordarse en este sentido que la licitud de los medios de convicción

se refiere a que su constitución no haya tenido lugar (no hayan sido obtenidos o producidos) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto que, la legalidad de la prueba implica, en palabras de Devis Echandía, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 5