JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-264 28-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor personal-. LIBERTAD CONDICIONADA. -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 264 de 28 de agosto 2019

Bogotá D.C., 20 de mayo de 2020

Expediente: 2018314530300018E Interesado: Arbey GONZÁLEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro el voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de confirmar la resolución de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) del día 23 de abril de 2019, en la cual se negó el beneficio provisional de libertad condicionada (LC) solicitado por el señor GONZÁLEZ.

Planteamiento Aunque acompaño la decisión de la SA de negar la LC al señor GONZÁLEZ, mi disenso respecto de la postura de la Sección mayoritaria se relaciona con la interpretación restrictiva de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios dispuestos en esta norma, la cual ha hecho carrera en la jurisprudencia de la SA. 1

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DE 2019. La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la

construcción de verdad restaurativa

1. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades1, la incorporación de un sistema de justicia transicional conlleva a adoptar una forma menos restrictiva y además estructurada de los instrumentos o de los mecanismos que guíen a satisfacer el caro derecho a la paz, en el entendido que esos canales conductivos son realizables “—a través de la superación de la violencia generalizada— , la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”.

2. La razón de mi aclaración de voto, es porque me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), en particular aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que hicieron parte de las FARC-EP o colaboraron con estas.

3. En lo que respecta a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, esto es, para la acreditación del ámbito personal y el acceso a la LC, la Sección mayoritaria ha hecho un análisis a esta normatividad que resulta imponiendo una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, exclusivamente de las piezas procesales debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en otros votos disidentes previos2, a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se están

incluyendo vía interpretación, exigencias que no fueron contempladas en el marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en el AFP y declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento3.

4. De conformidad con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, 1 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 057 de 2018, 119 de 2019, 167 de 2019, 229 de 2019 y Salvamento Parcial al Auto 104 de 2019. 2 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos TP-SA 015, 016, 024, FARC-EP y 088 de 2018, y Aclaración de voto de la misma Magistrada al auto TP-SA 057 de 2018, de la Sección de Apelación de Tribunal para la Paz. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. En el párrafo 827.

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DE 2019. relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad numeral 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente de la justicia ordinaria.

5. Si bien coincido en que, en el caso objeto de aclaración, no era procedente la acreditación del factor personal respecto del señor GONZÁLEZ debido a que

el material probatorio obrante en el expediente no suministraba inferencias suficientes para demostrar tal vinculación con las FARC-EP, se insiste en que la interpretación restrictiva de la expresión “otras evidencias” desconoce que en materia penal dicha interpretación restrictiva sólo aplica respecto de normas que limiten derechos fundamentales.

6. Aunado a ello, la forma en que la mayoría de la Sección ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos4, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

7. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuentan “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”5, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas. 4 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos,

artículo 8. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr. 3.2. 3

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8. Motivo por el cual, es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los precedentes jurisprudenciales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

9. La interpretación acorde con el bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que estime pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC-EP, sin perjuicio de que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

10. Por su parte, la construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), entre las cuales pueden aludirse las siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial6; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la dificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas7, de la sociedad8 y

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 7 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar.

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 8 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La

Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso 4

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DE 2019. de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con la participación de las víctimas, sino que además, esta constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica9, verdaderas garantías de no repetición10.

11. Visto lo dicho en precedencia, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a esta jurisdicción, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro el contenido de mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 9 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 10 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 5