JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 292 2 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: MEDIDAS CAUTELARES EN LA JEP -razonabilidad en el plazo para resolver solicitudes de medidas cautelares ante situaciones que revistan gravedad y urgencia en relación con un riesgo de daño irreparable a una persona o un grupo de personas. MEDIDAS CAUTELARES, invocada como medida provisional en un trámite de Acción de Tutela.- DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -plazo razonable como garantía del debido proceso.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 292 DEL 2 DE

MARZO DE 2022

Expediente: 1501446-21.2021.0.00.0001

Accionante: Ever Fredy MEJÍA ARCILA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la sentencia TP-SA 292 de 2022. RESUMEN Mi disentimiento en esta oportunidad está relacionado con las siguientes temáticas: (i); la SA mayoritaria restó importancia al hecho de que la Sección de Revisión (SR)

no haya hecho pronunciamiento alguno en relación con la solicitud de medidas cautelares invocada previamente por el accionante, y con el tiempo transcurrido desde su petición hasta la declaratoria de carencia actual de objeto, sin que en el transcurso la SR haya estudiado la procedibilidad de adoptar medidas provisionales dirigidas a proteger los derechos fundamentales del tutelante. Lo anterior conduce indefectiblemente a que deba referirme al plazo razonable y al deber de debida diligencia que le asiste al fallador de la justicia en transición, como garantía procesal que debe imperar en las actuaciones judiciales de competencia de esta Jurisdicción, incluyendo su órgano de cierre hermenéutico, especialmente frente a solicitudes de medidas cautelares que, por obvias razones, versan sobre la protección de derechos ante situaciones de gravedad y urgencia manifiesta. Por otro lado, (ii) reiteraré mi disentimiento frente a la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal 1

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ACCIONANTE: EVER FREDY MEJÍA ARCILA garantía procesal en los trámites ante la JEP. En relación con lo anterior, también reitero mi desacuerdo con el uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales

comparecientes que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que debe ir de la mano con una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. La garantía del plazo razonable en el procedimiento de medidas cautelares y en la eventual adopción de medidas provisionales en los trámites de tutela.

1. Las medidas cautelares decretadas por la JEP, al ser una expresión de su función jurisdiccional, están sometidas a las garantías del debido proceso y, particularmente, a la razonabilidad en el plazo para su resolución. Al respecto, el inciso 4 del artículo 29 constitucional establece como una garantía del debido proceso el juzgamiento sin “dilaciones injustificadas”. Este postulado está en sintonía con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)1 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (PIDCP)2, el primero de los cuales emplea la expresión “dentro de un plazo razonable” y el segundo “sin dilaciones indebidas”.

2. Como lo ha reiterado la Corte Constitucional en el contexto de la Jurisdicción Especial para la Paz, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) hace parte del bloque de constitucionalidad en estricto sensu, conforme al artículo 93 de la Constitución Política3. De allí, el tribunal constitucional deriva consecuencias centrales

para la JEP, como que el derecho a la justicia es el marco jurídico base para el desarrollo de los tratamientos especiales de la Jurisdicción; la determinación del régimen de condicionalidad; la configuración de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad; así como para realizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición4.

3. Si bien el objetivo del plazo razonable consiste en garantizar una pronta decisión, la definición de este concepto no es sencilla5. Por lo tanto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha valido de criterios inicialmente empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para evaluar la razonabilidad del plazo, teniendo en cuenta que el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1 El artículo 8.1 establece “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 2 El artículo 14 del PIDCP establece en el numeral 3 las garantías mínimas a las que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, entre las que figura “c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, páginas 193 y 212.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, páginas 193, 212, 224, 225 y 237. 5 Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 77. 2

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ACCIONANTE: EVER FREDY MEJÍA ARCILA también consagra dicho concepto6. Los elementos que deben ser analizados en cada caso para determinar si el plazo en el cual se ha adelantado un proceso puede ser calificado como razonable son los siguientes: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales7; d) el análisis global del procedimiento8; y, e) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso9. Estos elementos también han sido acogidos por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas10. Asimismo, la Corte IDH ha dejado claro que la pertinencia de los criterios que se integren para determinar la razonabilidad del plazo depende de las circunstancias de cada caso11.

4. Bajo los anteriores presupuestos, se debe tener en cuenta la necesidad de tomar las determinaciones que correspondan en un tiempo razonable; sin embargo, esto no ocurrió en el caso concreto, por cuanto la SA mayoritaria en la ponencia objeto de disenso no se pronunció sobre el trámite que se dio en la jurisdicción a la solicitud de medidas cautelares presentada previamente por el accionante Ever Fredy Mejía Arcila.

Si bien es cierto, que la Sala de Amnistía e Indulto concedió al peticionario la amnistía de iure, resolviendo de esta manera su solicitud, no puede pasar por inadvertido que la SR, al resolver sobre el trámite de la acción de tutela declarando la carencia actual de objeto por hecho superado, omitió realizar alguna consideración respecto a la petición de medida cautelar invocada con anterioridad por el señor MEJÍA ARCILA ante la SAI y que, conforme la actuación procesal obrante en el expediente, no habría sido atendida o tramitada.

5. En ese sentido, y por la correspondencia entre los sus fines con los propios de las medidas cautelares a cargo de la JEP, es claro que el Juez de Tutela debió, evaluar si el asunto bajo su conocimiento ameritaba la adopción de medidas provisionales encaminadas a proteger los derechos fundamentales. Siendo así, al administrador de justicia le es exigible adelantar las acciones bajo su competencia en procura de proteger los derechos fundamentales y, en caso de considerar que no existe tal riesgo o amenaza, sustentar dicha conclusión con suficiencia e integralidad e informar por el medio más expedito esa determinación al ciudadano, sin que deba interesar que la actividad procesal se haya adelantado en varias salas y secciones de la Jurisdicción. Por lo

6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Cfr. Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 505. Caso Hermanos Landaeta

Mejías y otros vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de

2014. Serie C No. 281. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C No. 30, párr. 77. Incluso ha observado que puede llegar a ceder respecto de las exigencias de la justicia.

Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, Voto Razonado García Ramírez, pár. 15. 9 Este criterio, que no hacía parte de las consideraciones tempranas de la Corte IDH sobre el plazo razonable, fue incluido en la jurisprudencia a partir de 2008 en el caso Valle Jaramillo vs. Colombia. 10 El Comité recuerda que la razonabilidad del plazo de juzgamiento debe evaluarse en las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta la complejidad del mismo, la conducta del acusado y la manera como las autoridades administrativas y judiciales hayan abordado el asunto. En las circunstancias expuestas, el Comité estima que las observaciones del Estado parte no explican de manera suficiente que las dilaciones del proceso sean imputables a la conducta del autor o a la complejidad del caso. En consecuencia, el Comité considera que el proceso seguido en contra del autor sufrió dilaciones, contrarias a lo dispuesto en el artículo 14, párrafo 3 c), del Pacto. NNUU, Comité

de Derechos Humanos, Comunicación No. 1940/2010, Dictamen aprobado el 29 de octubre de 2012, párr. 7.7. 11 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202. 3

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ACCIONANTE: EVER FREDY MEJÍA ARCILA anterior, reitero mi llamado a resolver las solicitudes de las personas que acuden a la JEP dentro del término establecido por la ley, más aún cuando se trata de atender situaciones de urgencia y gravedad manifiesta, en las que puede estar en riesgo los derechos de los solicitantes, comparecientes y accionantes.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional

6. En múltiples oportunidades12 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

7. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la

defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.13

8. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad14. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados15. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección 12 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, así como los

salvamentos a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, Auto TP-SA 618 de 2020, entre otros. 13 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 del 22 de diciembre de 2021. 14 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 15 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 4

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ACCIONANTE: EVER FREDY MEJÍA ARCILA mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

9. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

10. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado” desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular. Y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático16. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos17, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

11. Entendida la JEP como el componente judicial del SIVJRNR no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, Documento suscrito con firma escaneada SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 16 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 17 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 5