JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-309 02-octubre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP-. COMPETENCIA DE LA JEP. - Condición de combatiente-. COMPETENCIA DE LA JEP. -calidad de grupo armado organizado-. COMPETENCIA DE LA JEP. -Excepciones relativas al ingreso de combatientes de estructuras paramilitares. TERCERO COLABORADORcategoría que desconoce las particularidades de la normatividad transicional.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 309 DEL 2

DE OCTUBRE DE 2019

Bogotá D.C., veinticinco (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 20181200801003861E Solicitantes: Carlos Arturo HERNÁNDEZ OSSA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que debo aclarar el voto en la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 309 de 2019. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual aclaro el voto, la Sección confirmó la resolución 003370 del 9/07/19, proferida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), que rechazó por ausencia de competencia personal la solicitud de sometimiento y sus consiguientes beneficios, al señor HERNÁNDEZ OSSA,

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EXPEDIENTE: 20181200801003861E

SOLICITANTE: CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ OSSA no obstante, estar de acuerdo con la decisión final del auto en referencia, me aparto parcialmente de algunos aspectos establecidos en la parte considerativa.

2. De conformidad con ello, mi aclaración de voto se dirige a reiterar que la Jurisdicción no tiene competencia sobre combatientes paramilitares, contrariamente a lo planteado en el párrafo 8 y 10 de la providencia, en los cuales se cita las providencias de la Sección mayoritaria mediante que establecen entre otros, la reiteración de su posición en ampliar la competencia específica de esta Jurisdicción, creando excepciones para el acceso de integrantes de grupos paramilitares a la JEP, desconociendo con ello el principio del juez natural.

La competencia de la JEP es específica y no puede ser objeto de ampliación sin vulnerar el principio del juez natural

3. Como he manifestado en otras oportunidades1, la JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente2. En razón a ello, la Jurisdicción Especial no puede ser considerada juez natural, ni ejercer competencia, sobre personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa transicional.

4. Dadas estas particulares circunstancias y la propia complejidad del conflicto armado no internacional (CANI) colombiano, la Corte Constitucional admite que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es exclusiva de la JEP, debido a que, existen procedimientos y jurisdicciones diversos para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal bajo el ordenamiento jurídico colombiano. En relación con los grupos

paramilitares desmovilizados con anterioridad al año 2005, se creó el procedimiento penal especial de la jurisdicción de Justicia y Paz y los Acuerdos 1 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 135 de marzo 27 de 2019, párr. 3. 2 A partir del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia de la JEP es prevalente en relación con actuaciones por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. La Corte Constitucional ha resaltado, con fundamento en el Derecho Penal Internacional, en particular, la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc, que la competencia prevalente se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos cometidos por causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, págs. 197 y 198. Es por ello que concluye que la conexidad de los hechos con el conflicto armado no internacional constituye un límite de la competencia prevalente de la JEP. Sentencia C-080 de 2018, págs. 199 y 206. 2

EXPEDIENTE: 20181200801003861E SOLICITANTE: CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ OSSA de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación y, respecto de la judicialización y obtención de beneficios jurídicos, por parte de los miembros

de las FARC-EP, se tiene el procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades”.3

5. Las distintas competencias se explican, como lo ha recalcado de tiempo atrás la Corte Constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que la justicia es un presupuesto permanente de la paz que se administra través de diversas jurisdicciones. En este sentido la JEP, como componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición (SIVJRNR), encierra un tratamiento especial, transitorio y autónomo, que busca realizar el tránsito dado de un escenario del conflicto armado a una paz estable y duradera; componente judicial que lleva intrínseca el protagonismo y participación de las víctimas4.

6. El artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al establecer los ámbitos de aplicación, definió las condiciones que deben cumplir los eventuales comparecientes de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP, asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017, y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, así: Ámbito Personal. para ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y personas interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas durante disturbios o en el marco

de la protesta social. Ámbito Temporal. La JEP es competente para conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas en estrecha relación con proceso de dejación de armas. Ámbito Material. Cuando, por regla general, las conductas se dan con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales y disturbios.5 3 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 305 de febrero 20 de 2020, párr. 23. 4 Ibidem, párr. 24. 5 Ibidem, párr.26. 3

EXPEDIENTE: 20181200801003861E

SOLICITANTE: CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ OSSA

7. Visto lo anterior, en ningún aparte se hace mención alguna que refiera en forma directa a los combatientes de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP, lo que lleva aconsiderar el alcance de la suscripción de un AFP y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal en el contexto de un conflicto armado; así como el carácter de los grupos armados organizados, a quienes se dirige la competencia de esta jurisdicción. Vale destacar lo afirmado en otro de mis votos disidentes en el que, de igual manera, la Sección ha desconocido lo dispuesto en cuento a quienes la jurisdicción tiene competencia prevalente para acoger: “[Alcance de la suscripción de un AFP al ámbito de competencia personal en el

contexto del CANI]. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el tercer inciso del artículo 3 de la [l.1820/16], surge incuestionable que la aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra sometida, en relación con algunos grupos armados organizados (GAO), a la celebración de un AFP// [D]esde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de GAO hace relación directa con la suscripción de un acuerdo final de paz, entonces las FARC-EP constituyen como extinto grupo armado, sujetos directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico elaborado en virtud del AFP se circunscriba a los miembros de GAO que, de forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares características//A partir del artículo 3º Común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. A estos efectos, el artículo 1 del PA II, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (Negrita fuera del texto

original). 6

8. Luego de este análisis, se puede concluir que lo pretendido por la Sección es permitir la entrada de antiguos paramilitares a través de la escisión disimulada de los roles que desempeñaron dichas estructuras armadas.

Incurriendo en revictimización de quienes padecieron el conflicto en tanto alude como tercero a quien tiene en realidad la calidad de combatiente ante el CANI; y por medio del mecanismo determinado para dicha ampliación de la 6 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 259 febrero 20 de 2020, párrs. 11 al 14. 4

EXPEDIENTE: 20181200801003861E SOLICITANTE: CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ OSSA competencia, a pesar de ser portadores de una verdad incompleta, la doctrina de la Sección de Apelación mayoritaria convertiría en titulares de beneficios a personas que no tienen derecho a ellos.

9. Dentro de esta lógica de la Sección mayoritaria, también me había pronunciado en otro salvamento en el sentido de que,

[E]n esta línea argumentativa permitiría, que combatientes paramilitares pudiesen ingresar a la competencia de la JEP, si inicialmente fueron auspiciadores de dichas estructuras y no han sido condenados por estos hechos. Pero lo establecido en el parágrafo 63 del AFP, // es completamente diferente a lo que busca establecer la mayoría de la Sección de Apelación, contexto en el cual tiene una importancia cardinal, la concepción multicausal del conflicto. En efecto, el parágrafo alude explícitamente a personas que hayan contribuido a la comisión en el marco del conflicto, entendido este en términos generales// [E]l parágrafo 63 del AFP alude a las

“personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados”, de ahí que tampoco aquí tiene lugar la atomización en relación con los diversos y supuestos roles respecto del conflicto que haya realizado una persona// lo que equivale a sostener, que de no haber integrado dichos grupos, mal podría aludirse a una persona vinculada al parágrafo 63 del AFP o al último inciso del artículo 29 de la Ley 1820 de 2016.7

10. En síntesis, la participación en el conflicto como combatiente paramilitar, obliga a que esta persona sea procesada dentro del procedimiento penal de la Justicia y Paz o en su defecto, en la jurisdicción penal ordinaria. Una consideración contraria, como es desarrollada por la Sección mayoritaria, podría implicar un escenario de impunidad porque equivaldría a hacer pasar por tercero a un combatiente que integró una estructura paramilitar, impidiendo que esta persona respondiese en términos de debido proceso por sus acciones como tal, pero en todo caso alcanzaría los beneficios provisionales y definitivos respecto de una condición de la que normativamente no es titular.

Efectos que resultan indeseables en el contexto de justicia transicional que busque garantizar la no repetición a través del respeto a los derechos de los víctimas como centralidad. 7 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 305 de febrero 20 de 2020, párr. 5

EXPEDIENTE: 20181200801003861E SOLICITANTE: CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ OSSA Carácter de los grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia de la JEP

11. Como ha señalado la Sección en otras decisiones, en términos genéricos,

el ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades o de la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de beneficios. Es así, que cuando la normativa de la JEP hace referencia a los grupos armados organizados al margen de la ley, aparece un vínculo ineludible entre la competencia de esta jurisdicción especial, los beneficios estipulados en el AFP, así como los delitos políticos y los denominados comunes que fueren conexos a ellos.

12. La propia Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal ha señalado que la naturaleza de los delitos realizados por los integrantes de grupos paramilitares es diferente frente a aquéllos que podrían considerarse como delitos políticos y los conexos con estos. Cuestión ha sido reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, en cuanto señala que los paramilitares no son delincuentes políticos.

13. Ahora bien, entrar a revisar la jurisprudencia penal e interamericana sobre el fenómeno paramilitar, exige un ejercicio de verdad restaurativa, aspecto al cual ya me he pronunciado, en múltiples oportunidades y lo reitero en esta aclaración de voto: la JEP debe dar lugar a la Justicia Restaurativa, y, por ende, a la construcción de la verdad en el mismo sentido restaurativa.8

La doctrina sobre el ingreso excepcional de combatientes paramilitares vulnera la obligación del Estado de no revictimizar

14. Los párrafos en precedencia están directamente relacionados con la doctrina del excepcional ingreso de los combatientes paramilitares a la JEP, respecto de la vulneración del principio de distinción al permitir el ingreso de

dichos combatientes, considerándolos como terceros, así como, las limitaciones que ello impone para la construcción de la verdad restaurativa, forjando la revictimización. 8 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 305 20 de febrero 20 de 2020, párr. 52. 6

EXPEDIENTE: 20181200801003861E

SOLICITANTE: CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ OSSA

15. Como lo he señalado en otrora ocasiones9, la jurisprudencia constitucional e interamericana ha manifestado en que es deber del Estado de prevenir y de no incurrir en la revictimización, requerimiento inscrito dentro de la garantía de las víctimas a la no repetición, y el cumplimiento del deber de diligencia debida por los Estados. En esa misma línea también manifesté que, El deber del Estado de prevenir y de no incurrir en la revictimización, se enmarca en dos cuestiones generales dentro de los procesos penales. La primera de ellas se refiere a la exigencia de tomar en cuenta las opiniones de las víctimas y adoptar “las medidas que sean necesarias para evitar su sufrimiento durante el proceso y causarle ulteriores daños”. Esta previsión, desde luego, incluye la obligación de brindar protecciones especiales y acompañamiento especializado a las víctimas, a fin de que puedan participar en forma efectiva en el proceso penal. Se trata, además, de una exigencia reforzada respecto de situaciones especiales como las de niñas, niños y adolescentes y las mujeres. Una segunda cuestión general relativa al deber de prevenir y no incurrir en revictimización tiene lugar en relación con eventos como la

práctica de pruebas, donde se debe limitar la posibilidad de la revictimización.

16. La Corte Constitucional ha sido enfática acerca del deber de evitar la revictimización de las víctimas del conflicto armado, reiterando la obligación de prevenirla en las niñas, los niños y adolescentes, a través de procedimientos públicos, adecuados y efectivos.

17. De esta forma, la forzada inclusión de combatientes del paramilitarismo en la competencia de la JEP, en las condiciones expresadas a partir de la doctrina de la Sección de Apelación mayoritaria, esto es, con independencia de que hayan fungido como combatientes de estructuras diferentes a las FARC-EP, y con verdad incompleta, desconocen el principio de centralidad de las víctimas, así como el derecho de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario a obtener una reparación integral, que en uno de sus componentes contiene las garantías de no repetición.

9 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 215 de febrero 20 de 2020, párr. 7

EXPEDIENTE: 20181200801003861E

SOLICITANTE: CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ OSSA

Conclusión

18. La competencia personal, por su parte, está restringida normativamente, y abarca a los integrantes de la Fuerza Pública, a los miembros o colaboradores de las FARC-EP, a los agentes estatales no armados y a los terceros civiles que participaron directa o indirectamente del conflicto sin integrar grupos armados, o que ejercieron la protesta social. De modo que, las organizaciones paramilitares no satisfacen el factor personal de competencia requerido para ser

acogidos en el componente judicial del SIVJRNR. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, (Firmado en el original)

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8