JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-319 09-octubre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -ámbito personal-. LIBERTAD CONDICIONADA -colaboradores-. LIBERTAD CONDICIONADA -actividad probatoria-. PRUEBAS -actividad probatoria de la SAI-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA - 319 DE 2019 DEL 9 DE OCTUBRE DE 2019

Radicado Interno: 2018340160500827E

Solicitante: Álvaro de Jesús Mendoza Arias

Bogotá D.C., febrero veinte (20) de dos mil veinte (2020) Planteamiento Con el respeto que siempre mantengo, por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, me permito dar a conocer los motivos por los cuales aclaro voto en esta oportunidad. Aunque acompaño la decisión de confirmar la decisión adoptada por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), considero que no se avienen al marco normativo, los argumentos que limitan la práctica probatoria necesaria para soportar la negación de un beneficio provisional, en este caso del beneficio de la libertad condicionada, en lo que se refiere a la determinación del cumplimiento del requisito personal, definido en los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 20161. 1 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 319 de 2019, párr. 9. 1

Consideraciones

1. La incorporación de un sistema de justicia transicional conlleva a adoptar una forma menos restrictiva y además estructurada de los instrumentos o de los mecanismos que guíen a satisfacer el caro derecho a la paz, en el entendido

que esos canales conductivos son realizables “—a través de la superación de la violencia generalizada—, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”.2

2. Uno de esos mecanismos se encuentra constituido por la Ley 1820 de 2016, cuerpo normativo que prevé los condicionamientos legales a fin de otorgar los beneficios a los excombatientes de las extintas FARC-EP. Dicho cuerpo normativo, en principio establece dos condiciones inexorables, pero, a su vez alternativas para dichos efectos, las cuales abarcan: (i) que las conductas debieron ser cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado o, (ii) que deben tratarse de conductas relacionadas particularmente con el proceso de dejación de armas.

3. La Corte Constitucional ha dispuesto que, para efectos de la aplicación de la Ley 1820 de 2016, se deben cumplir tres supuestos, al momento de reconocer beneficios de mayor o menor entidad como lo son entre otras, la libertad condicionada y la amnistía. Así, podemos hablar de los supuestos personal, material y temporal.3 2 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 827, MP. Diana Fajardo Rivera. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 544: “(...) el ámbito personal de aplicación de la ley guarda determinadas relaciones con los ámbitos material y temporal de aplicación; relaciones que deben tenerse en mente para comprender adecuadamente cómo operan los beneficios contenidos en las Ley 1820 de 2016”.

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4. Dicho ello, considero que en el análisis del caso respecto al cual, aclaro el

voto, no cabía el fundamento expuesto en el párrafo 9 que refiere limitaciones probatorias para la determinación del ámbito de aplicación personal establecido en los artículos 17, 22 y 29 de la referida Ley; disposiciones que guardan relación con el artículo 35 de la misma norma4 cuando se trata de resolver libertades condicionadas solicitadas por quienes sostengan ser colaboradores de las FARC-EP5.

5. Las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las pruebas que se hayan practicado dentro del proceso, incluso las que hayan tenido lugar en la justicia ordinaria. Ello conlleva a que deben ser confrontadas con otros elementos de juicio producidos por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 e incluso de los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

6. La decisión final, como en este caso, la que definió la libertad condicionada, de quien sostuvo colaborar con las extintas FARC-EP, debe propiciar una mayor apertura de criterio para que no se funde únicamente en 4 Ley 1820 de 2016, artículo 35: “A la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24, quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente. Parágrafo. Este beneficio no se aplicará a las

personas privadas de la libertad por condenas o procesos por delitos que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, no les permita la aplicación de amnistía de iure, salvo que acrediten que han permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite del acta previsto en el siguiente artículo (...)”. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 726: “En cuanto al ámbito personal, la relación de potenciales destinatarios del beneficio contemplada en el artículo 17, es compatible con la Carta, comoquiera que se focaliza en los integrantes o colaboradores del grupo armado que suscribió el Acuerdo Final con el Gobierno, aspecto que se alinea con el propósito de pacificación, reconciliación, y reincorporación de los combatientes a la vida civil, mediante la efectiva desmovilización de miembros del grupo armado, condicionando el beneficio a la efectiva dejación de armas para quienes se encuentren en las zonas veredales transitorias de normalización, y al compromiso de no volver a tomarlas para atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, respecto de quienes se encuentren privados de la libertad”. 3 las pruebas llevadas a cabo por la jurisdicción ordinaria, sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI, en los asuntos de su competencia.

7. Considero que no se puede olvidar que dentro del proceso penal en la justicia ordinaria y, en el campo probatorio, existen grandes diferencias entre las partes, por las facultades requeridas para conformar un verdadero contradictorio. De tal manera que la “igualdad de armas6”, debe ser un aspecto

que debe garantizarse a efectos de realizar los fines de la administración de justicia penal.

8. De allí que considere que contrario a lo argumentado por la Sección mayoritaria, que confirmó la decisión del a quo, no en todos los casos basta con la evaluación que pueda hacerse de lo obrante en el proceso penal ordinario.

Las salas de justicia, en el marco de la autonomía judicial pueden determinar la realización de otros medios probatorios.

9. Es de la consideración de este Despacho, que solo a partir de un minucioso análisis probatorio se puede determinar la satisfacción de los factores de competencia de la JEP. En el caso del numeral 4 del aludido artículo 6 Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2014. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento 1.1.1: “El principio de “igualdad de armas” en el proceso penal acusatorio es un imperativo constitucional que no solamente se deduce del artículo 13 de la Carta, sino también del Acto Legislativo número 3 de 2002 que señaló la estructura del nuevo proceso penal, y éste constituye una de las premisas fundamentales del mismo, pues está dirigido a garantizar que el acusador y el acusado tengan a su alcance posibilidades reales y ciertas para ejercer sus derechos y las herramientas necesarias para situarse en un equilibrio de poderes y hacer respetar sus intereses[1]: La aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de

tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. La desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa [2]. [1] Sentencia de la Corte Constitucional C-118 de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. [2] Sentencias de la Corte Constitucional C-396 de 2007, MP.: Rodrigo Escobar Gil y C-536 de 2008, MP. Jaime Araújo Rentería. 4 22 de la Ley 1820 de 2016, se indica que, el ámbito de aplicación personal cubre a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior” (subrayas fuera del texto).

10. En efecto, en la norma citada, no solo se habla de los investigados, de los

procesados, de los tipos de investigaciones en las que se pueda deducir la pertenencia o colaboración a las FARC-EP, sino que también se indica que para determinar lo anterior también se puede acudir a otras evidencias que conduzcan a ello. Valga mencionar, que se trata de un supuesto diferente, al contemplado en el mismo artículo 22, numeral 1, que exige para su configuración “[q]ue la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP”.

11. La misma Ley 1820 de 2016, en su artículo 27, dispuso que la Sala de Amnistía e Indulto, “cuando lo estime necesario, podrá ampliar la información mediante la realización de entrevistas, solicitud de documentos y cualquier otro medio que estime conveniente”. Cabe advertir que a partir del parágrafo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, la determinación de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la ley de procedimiento, Ley 1922 de 2018.

En todo caso, lo regulado en esta materia por normas especiales, debe atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo 5 que además es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo: “Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”.

12. En concordancia con ello, en desarrollo del Acto Legislativo 1 de 2017,

dentro de los principios del procedimiento, consagrados en la Ley 1922 de 2018, se señala que se preferirá la aplicación del fundamento dialógico sobre el adversarial, además que se reitera la aplicación obligatoria7 de los principios básicos del debido proceso. Así mismo, se observa en la misma norma, una reiteración de los principios pro homine y pro víctima, que desde luego se dirigen a la interpretación y aplicación de las normas en la JEP.

13. Así, mi aclaración de voto apunta esencialmente a apartarme del fundamento del auto TP-SA 319 de 2019, en tanto considero que la SAI en ejercicio de sus atribuciones en materia de prueba, no está restringida en los términos expuestos por la Sección Mayoritaria; por el contrario, está en condiciones de activar la facultad probatoria de la SAI a efectos de lograr un mayor acopio probatorio del que surja del expediente remitido por la JPO, a efectos de determinar las diferentes hipótesis del ámbito de aplicación personal.

Con toda consideración, [Firmado en el original] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 7 El artículo 1 de la norma referida establece: “[R]espetando y garantizando en todo caso los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad escoger profesional del derecho con acreditación, que se encuentra legalmente autorizado por la legislación colombiana para apoderar a personas que deban acudir ante autoridad judicial o administrativa, participación las víctimas y doble instancia”. 6 7