JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-517 11-marzo de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: CATEGORÍA GAO DESDE EL DIH - GAO aplicación del DIH -. GAO COMPOSICIÓN Y DEFINICIÓNGAO complejidad del CANI colombiano-. CATEGORÍA GAO DESDE EL DIH -características DIH principio de distinción.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA No. 517

DEL 11 DE MARZO DE 2020

Bogotá, veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicado Interno : 2019327080100063E Interesado : Marcos de Jesús FIGUEROA GARCÍA Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales Aclaro mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de confirmar la resolución 7517 del 3 de diciembre de 2019 de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), que rechazó, por falta de competencia personal, la solicitud de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) presentada por el señor Marcos de Jesús FIGUEROA GARCÍA.

1. Si bien la Sección mayoritaria en el auto que nos ocupa determinó que la competencia de la JEP no cubre las conductas por las que se encuentra privado de la libertad el señor FIGUEROA GARCÍA, y por lo tanto acertó al confirmar la resolución 7517 del 3 de diciembre de 2019, de forma innecesaria realizó una serie de calificaciones

respecto del grupo que esta persona integraba.

2. En la providencia respecto de la cual salvo mi voto se hace una serie de reflexiones tendientes a calificar y determinar a los grupos de delincuencia organizada

(GDO) y grupos armados organizados (GAO), conforme a los lineamientos de la Ley 1908 de 2018 y la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada Transnacional, para concluir lo que se extrae claramente del artículo 16 del Acto Legislativo 01 de 2017 y es que quienes pretendan acceder a la JEP como terceros civiles no pueden haber hecho parte de organizaciones o grupos armados. Posteriormente se

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019327080100063E SOLICITANTE: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA desarrollan calificaciones respecto de la calidad del grupo delincuencial presuntamente liderada por el solicitante como un GDO descartando que se trate de un GAO, afirmación que soporta en las consideraciones plasmadas en el auto TP-SA 307 de 2 de octubre de 2019, respecto del cual en su momento expresé mi desacuerdo, por las implicaciones que tiene llegar a darle una calidad específica a los grupos armados respecto de los cuales la Jurisdicción carece de competencia. Estos argumentos se hacen, en lo atinente, predicables a la decisión que ahora me ocupa1.

3. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de Grupo Armado Organizado (GAO) en un conflicto armado no internacional (CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios

de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

4. A partir del artículo 3º Común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”

5. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra2, lo que se explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho. Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones3. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetar y hacer respetar el DIH sin que

se demande reciprocidad4. Entonces se colige que en el CANI colombiano, en virtud 1 Véase salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 307 de 2019 párr 48 a 57. 2 Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). 3 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los grupos armados organizados y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424) 4 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019327080100063E SOLICITANTE: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO están llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes5.

6. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados6. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento

de la Haya y el II Convenio de Ginebra, si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional7, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción8. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna. conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)” (negrita fuera del texto original). En relación con las características del CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (negrita fuera del texto original) . La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho

internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 5 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary

International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 6 PAII, párrafo 1 del artículo 1. 7 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 15 -16. 8 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”. Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law.

Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18.

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SOLICITANTE: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA

7. La configuración de los GAO se define de una forma más detallada en la

jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación9. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes10.

8. No puede olvidarse que la noción de CANI ha de entenderse en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada.11 Y dentro de esas complejidades está la aparición de las denominadas Bacrim,

9 ICTY Trial Chamber II. Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarculovski. Judgment of 10 July 1008. Case No. IT04-82-T, párs. 194-206. En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones señaló que un GAO en términos normales tiene una estructura, cadena de mando y un conjunto de reglas a las que se ajustan los miembros del grupo en términos de prevalencia y por imperio de autoridad. ICTY. Appeals Chamber. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.

10 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss. ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr. 88 ss. 11 Corte Constitucional, Sentencia C 781 de 2012. Párr. 5.1 “Esta noción de “conflicto armado” -que reduce las acciones y procesos que constituyen un conflicto armado interno a las acciones propiamente militares que podrían configurar crímenes de guerrano corresponde ni al entendimiento del concepto de “conflicto armado” que subyace a las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, ni a la forma en que la doctrina constitucional de esta Corporación lo ha conceptualizado a lo largo de su jurisprudencia desde hace varios años, como pasa a verse. Antes de ilustrar cómo ha operado esa concepción amplia de conflicto armado, resalta la Corte Constitucional que una noción estrecha de conflicto armado en la que se lo limita a un conjunto específico de acciones y actores armados, lo caracteriza por el uso de ciertas armas y medios de guerra, o lo circunscribe a áreas geográficas específicas, vulnera los derechos de las víctimas, pero también reduce las posibilidades de cumplimiento del deber de prevención, atención y protección que deben brindar las autoridades a todos los habitantes del territorio colombiano frente a actos violentos y reduce la capacidad de las autoridades militares y de policía para enfrentar este fenómeno, así como las posibilidades de las autoridades judiciales de sancionar a los victimarios. Como se ilustra en este acápite, en el

caso del conflicto armado colombiano, las organizaciones armadas comparten y disputan territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas zonas, establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de los intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos armados como situaciones de violencia generalizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. En ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del contexto del conflicto armado interno para determinar si existe esa relación cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011. 5.2. Por su parte, varios documentos gubernamentales de los últimos años confirman esa lectura amplia del concepto “conflicto armado” y las dificultades para separar los fenómenos de violencia generalizada y delincuencia común del accionar de los actores armados en el contexto del conflicto armado. Así por ejemplo en el Documento CONPES 3673 - “Política de prevención del reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley y de los grupos delictivos organizados,” se refiere a la relación entre el conflicto armado y los incidentes de reclutamiento y violencia sexual, efectuados tanto por grupos armados

organizados cobijados por el DIH, como por criminalidad organizada.

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019327080100063E SOLICITANTE: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA sucedáneas del que ha sido aludido como proceso de desmovilización de los grupos paramilitares, que en principio, fueron estructuras tributarias de la conformación de estas nuevas formas de delincuencia que no sólo se reciclaron gracias a su desmovilización sino que también se fortalecieron en algunos casos, por razón de este fenómeno.

9. En la Sentencia T-355 de 2016, la Corte Constitucional da cuenta de un informe del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, en el cual se elaboró un diagnóstico acerca de la presencia del accionar de las Bacrim, advirtiendo que las mismas, en el año 2014, se encontraban activas en 168 municipios y 27 Departamentos “donde están dispersas las estructuras del mismo “Clan Úsuga” (que en algunos sectores se define como “Autodefensas Gaitanistas”), “Los Rastrojos”, “La Empresa”, los llamados bloques “Meta y libertadores del Vichada”, “la Oficina de Envigado” y algunos grupos que todavía actúan a nombre de la “Águilas Negras” y “Los Paisas”12.

Numerosos analistas coinciden en afirmar la dificultad de definir el problema de estos GAO, como se denominan finalmente en la Ley 1908 de 2018. Sin embargo, de manera genérica se ha determinado que sus características son i) la búsqueda de un control

territorial; ii) la explotación de economías ilegales; iii) el poseer una capacidad militar significativa; y, iv) la carencia de un discurso político o ideológico.

10. Finalmente, como lo he observado en otros votos disidentes13, debe recordarse que el principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye una norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio de conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional14. Ahora bien, quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados combatientes, es decir, aquellas personas que, bajo el principio de distinción, no son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos armados reconoce a los civiles15. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función continua es participar directamente en las hostilidades16, lo que desde luego excluye al personal sanitario y 12 ttp://www.defensoria.gov.co/es/nube/noticias/2631/Defensor%C3%ADa-advierte-presencia-de- %E2%80%9Cbandas-criminales%E2%80%9D-en-168-municipios-de-27-departamentos-bandas-criminales-bacrimNari%C3%B1o-derechos-humanos-SAT-Clan-Usuga-Conflicto-armado-Derecho-a-la-vida.htm?nocache=4180.

13 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 del 31 de octubre de 2018, párrafos 30 y ss. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa, considerando 2.2; Sentencias T280A de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1189 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz; C-156 de 1999, MP Martha Victoria Sáchica Méndez; C-225 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero; y C-574 de 1992, MP. Ciro Angarita Barón. 15 Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, p. 3. 16 Melzer, Nils - CICR. (2010). Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional, pág. 27.

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019327080100063E SOLICITANTE: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA religioso de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes17.

11. Todas estas consideraciones para concluir que la afirmación referida previamente, supone un calificativo, que no solamente es innecesario, sino que puede soportar que los grupos a los que hace referencia asuman como una postura respaldada institucionalmente, que no tienen el deber de respetar el DIH, por haber sido expresamente excluidos por una autoridad judicial de los actores que se ven involucrado en el CANI, consecuencia que, sobra señalar, resulta indeseada de cara a censurar acciones que puedan llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el derecho internacional de los conflictos armados. En el

mismo sentido, una calificación como la que ha sido realizada por la SA puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto con implicaciones en la aplicación del principio de distinción. Como quedó esbozado previamente, la JEP, respecto de miembros grupos armados o grupos delincuenciales distintos a las FARC-EP, el cual alcanzó el acuerdo final de paz, debe limitarse a establecer que carece de competencia para conocer respecto de sus conductas, y atender a los lineamientos del artículo 16 transitorio constitucional, respecto a que estas personas, en ningún caso, podrán concurrir como terceros. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 17 I Convenio de Ginebra, artículo 25.