JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-526 22-abril de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080101451E SOLICITANTE: WILSON HERNÁN LAGOS NARVÁEZ Nota bene: el auto TP-SA 526 de 2020, objeto de esta aclaración de voto, fue discutido y preaprobado en la sala virtual del 18 de marzo de 2020. En dicho auto, por disposición de la Sección mayoritaria, se consigna como fecha de aprobación el 22 de abril de 2020, sin embargo debo aclarar que en dicha sesión no se procedió a la votación sobre el mismo, mi votación por ello fue emitida en la sesión del 29 de abril de 2020.

DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor personal-. LIBERTAD CONDICIONADA -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016-. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de

2016. COLABORACIÓN ARMÓNICA -situación de quienes se encuentran incluidos en los listados entregados por las FARC-EP y no cuentan con decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 526 DEL 22 DE ABRIL DE 2020

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente: 2018120080101451E Solicitante: Wilson Hernán LAGOS NARVAEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 526 de 2020. Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual aclaro el voto, la Sección mayoritaria resolvió confirmar la resolución SAI-LC-D-MPVG-041-2019, proferida por un despacho de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), que negó el beneficio de libertad condicionada (LC) solicitado por el recurrente.

2. Si bien comparto la decisión proferida, en tanto de la información relativa a las conductas objeto de condena no se vislumbra que las mismas guardaran relación con el conflicto armado no internacional (CANI), la providencia proferida por a SA contiene asuntos sobre los cuales debo profundizar: (i) la situación de quienes se encuentran en proceso de verificación de su pertenencia a las FARC-EP por parte de la OACP, y (ii) la interpretación restrictiva de los artículos de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080101451E SOLICITANTE: WILSON HERNÁN LAGOS NARVÁEZ acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios regulados en dicha norma.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de verdad restaurativa

3. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades1, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el

acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC EP.

4. En lo que se refiere a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, sobre cómo acreditar el factor personal para acceder a la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, exclusivamente de las piezas procesales debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en salvamentos y aclaraciones de voto previos2, a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se están incluyendo vía interpretación, exigencias que no fueron contempladas en el marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta materia en el AFP3 y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento4. 1 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 057 de 2018, 119 de 2019, 167 de 2019 y 229 de 2019; asimismo, Salvamento Parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP SA 104 de 2019, y Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 302 de 2019. 2 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 015, 016, 024, 083 y 088 de 2018,

y Aclaraciones de voto de la misma Magistrada a los Autos TP-SA 057 de 2018 y TP-SA 229 de 2019, de la Sección de Apelación de Tribunal para la Paz. 3 Constituye “parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y leyes de implementación del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”, de acuerdo al Acto Legislativo 02 de 2017, en los términos precisados por la Corte Constitucional en la sentencia C-630 de 2017. De conformidad con el AL 02 de 2017: “(..) Las instituciones del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. En el párrafo 827, al aludir a la LC la Corte refirió que “la figura de la libertad condicional, en tanto beneficio de menor entidad, constituye una expresión del proceso de transición derivado de los Acuerdos de Paz y, por tanto, consolida una fórmula legítima que en términos generales no representa un quebrantamiento de la Carta Política. (…) la Ley 1820 de 2016 regula la libertad condicionada y tiene un amplio espectro personal de aplicación, en tanto cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y puedan ser beneficiarias de: (…) (ii) amnistías o indultos

otorgados por la Sala de Amnistías o Indultos de la JEP (Art. 22), es decir, a miembros o colaboradores de las Farc-EP, de conformidad con los listados entregados por dicha organización; (…). La libertad condicionada también se extiende a aquellos que, (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24 de la Ley” (Subrayas fuera del esto). El artículo 23 refiere: “En todo caso, se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno de los siguientes criterios: a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión e combatientes efectuada en operaciones militares, o b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. (…) Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos 2

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5. De manera expresa en el Auto respecto del cual aclaro mi voto se indica: Así, la Sección ha señalado reiteradamente que las vías para acreditar el requisito personal de la LC son las expresamente definidas en la ley. En ese sentido, teniendo en cuenta las hipótesis antes referidas, la Sección de

Apelación ha dejado en claro que los medios de prueba que pueden ser empleados para demostrar la pertenencia o colaboración con las FARC-EP son limitados. Lo anterior, porque ante la inexistencia de una investigación o sentencia que permita establecer o inferir la relación con las FARC-EP, el único medio probatorio para acreditar el factor personal está constituido por la inclusión en los listados de las FARC-EP verificados por la OACP entendido este último como un acto complejo5 (negrilla fuera del texto original).

6. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

7. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos6, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

8. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”7, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas. conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión”. 5 Párrafo 13 del auto respecto del cual aclaro mi voto. 6 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2.

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9. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la mayoría de la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los precedentes jurisprudenciales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

10. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que estime pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARCEP, sin perjuicio de que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

11. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es una verdad restaurativa, así como la materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a esta jurisdicción, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador les entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

Actuaciones de la JEP respecto de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP sin decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado

12. En el auto respecto del cual aclaro mi voto se advierte la situación del señor LAGOS NARVAEZ, quien figura en los listados entregados por las FARC-EP y se

encontraba en proceso de verificación para decidir sobre la acreditación como ex integrante del grupo armado8. En la providencia también se deduce que lo anterior no permitía que la SAI tuviera por insatisfecho el ámbito personal de competencia en el caso del solicitante9, lo cual no fue óbice para confirmar la denegatoria de la LC por cuanto sí se podía dar por insatisfecho el ámbito material, toda vez que las conductas cometidas por el peticionario no habrían guardado relación con el CANI. A pesar de compartir la decisión proferida en esta instancia, considero que el presente caso refleja la necesidad de que la JEP tome medidas proactivas y adicionales ante la dilación en los trámites de la OACP, que ha repercutido en peticiones allegadas a esta Jurisdicción y que versan nada menos que sobre el derecho a la libertad de potenciales comparecientes de la JEP. 8 Párrafo 8 del auto respecto del cual aclaro el voto. 9 Ibid., párr. 19 a 21. 4

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13. En oportunidades anteriores10 he resaltado que la jurisprudencia constitucional fundamentada en el DIDH ha señalado que las restricciones legítimas al derecho de la libertad personal -que constituye a un tiempo un principio, un valor y un derecho fundamental-, deben salvaguardar el principio de la dignidad humana, el debido proceso y el principio de legalidad. En relación con este último aspecto, se recalca que la privación de la libertad personal tiene “una estricta reserva de ley” con fundamento

en el artículo 28 de la Constitución Política y que las normas sobre privaciones o limitaciones a la libertad personal, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, deben ser interpretadas restrictivamente.

14. Al respecto, así como la Sección mayoritaria no ha escatimado en la creación de nuevas exigencias a las ya establecidas en las normas existentes para el caso de la privación de la libertad11, que podrían colegir con la Constitución e impactar los principios que determinan los procedimientos de la JEP, y de paso repercutiendo y afectando al principio de centralidad de las víctimas y el debido proceso de los comparecientes, la mora en los trámites de verificación y acreditación a cargo de la OACP demanda una actuación más proactiva de la JEP, dirigida a que cese la incertidumbre de los solicitantes incluidos en los listados entregados por las FARC-EP sobre el eventual cumplimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de

2016.

15. Dentro de las acciones con las que cuenta esta Jurisdicción, se encuentra lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 63 de la Ley Estatutaria de la JEP -Ley 1957 de 2019- , que faculta a la SAI excepcionalmente para “estudiar e incorporar los nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el Gobierno nacional”. La excepcionalidad requerida, considero, se cumple con la anormalidad e incertidumbre provocadas por la ausencia de pronunciamiento por parte de la OACP, que se constituye en una carga no atribuible a quienes se encuentran

en los listados, por lo que se hace mandatorio la activación de la facultad que el legislador previó para dicha Sala. Al momento de evaluar la constitucionalidad de esta disposición, la Corte Constitucional sostuvo: El inciso octavo atribuye a la Sala de Amnistía e Indulto la facultad de incorporar nombres de personas que, por motivos de fuerza mayor, no hubieren sido incluidas en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional. Mediante este mecanismo se garantiza que no queden fuera de la competencia de la JEP los sujetos sobre los que ella tiene competencia por el factor personal, con el fin de garantizar, de una parte, los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación y, de la otra, la seguridad jurídica de 10 Salvamentos de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 016 y 024 de 2018 y TP-SA 115 de 2019; asimismo, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 103 de 2018. Igualmente, Salvamento parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 030 de 2018. 11 Al respecto, ver Votos disidentes de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 004, 016, 024 y 039 de 2018 y TP-SA 108, 115, 117, 133, 147 y 166, todos ellos de 2019. Asimismo, Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 081 de 2019. 5

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SOLICITANTE: WILSON HERNÁN LAGOS NARVÁEZ los excombatientes que suscribieron el acuerdo de paz. Sin embargo, la segunda parte de la disposición analizada establece que “[E]n ningún caso, la sala de amnistía podrá considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación”, lo cual constituye una prohibición problemática desde el punto vista constitucional, en tanto impide que la JEP ejerza su competencia sobre personas que la Oficina del Alto Comisionado haya decidido no acreditar, no obstante que pudiera tratarse de excombatientes de las FARC-EP que suscribieron el acuerdo y cumplieron las demás condiciones de acceso, excluyéndolas del sistema como consecuencia de una decisión administrativa en cuya adopción dichas personas no han tenido ni tendrán oportunidad de participar, desconociendo la competencia prevalente y exclusiva de la JEP sobre tales personas y el derecho de ellas a que su sometimiento al componente de justicia del sistema sea decidido por la autoridad judicial competente. [...] En ejercicio de la competencia de verificación del listado podía el Gobierno unilateralmente excluir personas que de acuerdo con el mecanismo interinstitucional creado por Decreto 1174 de 2016, estableciere que no formaban parte del grupo rebelde, pero tal decisión administrativa no altera las reglas constitucionales de asignación de competencia a la JEP, la cual, en los términos del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, es prevalente sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas, por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o

indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas (negrilla fuera del texto original)12.

16. Por otro lado, el Tribunal constitucional advirtió que la JEP hace parte de la estructura del Estado y en virtud de ello, “debe tener relaciones de colaboración armónica con las otras instituciones del Estado, así como con las otras jurisdicciones [y] que, conforme al artículo 113 de la Carta ha de prestarse entre los distintos órganos del Estado ‘para la realización de sus fines’, en el cumplimiento de sus funciones la Jurisdicción Especial para la Paz podrá solicitar la ayuda institucional que deban prestarle otras ramas del poder público y, desde luego, tendrá que requerir y recibir la colaboración de otras jurisdicciones en los términos que se establezcan, todo lo cual implica que, como elemento nuevo, debe articularse con la estructura estatal previa, a fin de interactuar adecuada y armónicamente”

(negrilla fuera del texto original)13.

17. Por lo tanto, es evidente que la JEP cuenta con las herramientas y sustentos jurídicos más que suficientes para solventar la falta de pronunciamiento de la OACP, entidad que, al incumplir sistemáticamente con la labor de verificación y acreditación de los nombres de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP, podría estar desconociendo los mandatos constitucionales previstos en el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 que determina que las autoridades estatales deben ejecutar 12 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Análisis de constitucionalidad del artículo 63 de la Ley 1957 de 2019.

13 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, consideraciones 3.2.1 y 4.1.4. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080101451E SOLICITANTE: WILSON HERNÁN LAGOS NARVÁEZ de buena fe sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final, entendido como política de Estado.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 7