JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-545 22-abril de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080101448E

SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA MOSCOSO Nota bene: el auto TP-SA 545 de 2020, objeto de esta aclaración de voto, fue discutido y “preaprobado” en la sala virtual del 15 de abril de 2020. En dicho auto, por disposición de la Sección mayoritaria, se consigna como fecha de aprobación el 22 de abril de 2020, sin embargo debo aclarar que en dicha sesión no se procedió a la votación sobre el mismo, mi votación por ello fue emitida en la sesión del 29 de abril de

2020.

DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -requisitos-. LIBERTAD CONDICIONADAsatisfacción del factor personal-. LIBERTAD CONDICIONADA -régimen probatorio-. DERECHO A LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal-. LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor personal-. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016-. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 545

DEL 22 DE ABRIL DE 2020

Bogotá D.C., 20 de mayo de 2020

Expediente: 2018120080101448E Solicitante: Henry Santiago SERNA MOSCOSO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño en su integridad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 545 de 2020 y considero necesario hacer algunas precisiones sobre argumentos expuestos en dicha providencia. Planteamiento

1. Comparto la decisión adoptada en este caso, en tanto confirmó la providencia de primera instancia, adoptada por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la JEP, mediante la Resolución SAI-LC-RC-PMA-545-2019 del 4 de junio de 2019, que rechazó por falta de competencia los trámites de beneficios de la Ley 1829 de 2016 promovidos por el señor Henry Santiago SERNA MOSCOSO por considerar que no cumplía el factor de competencia personal. No obstante, en la parte considerativa se incluyen aspectos

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SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE: 2018120080101448E

SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA MOSCOSO relativos a la interpretación que la Sección mayoritaria de la SA ha desarrollado del alcance de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en lo relativo a la prueba del requisito personal para acceder a la libertad condicionada (LC). Esto, en tanto ha sido la postura de la mayoría, que dichas normas implican que existe una tarifa probatoria para dichos efectos. Contrario a ello, planteo que esas mismas normas, al igual que la Ley 1922 de 2018, ley de procedimiento de la JEP, y el marco constitucional e

internacional de derechos humanos, sobre el debido proceso, conducen a reafirmar las facultades probatorias que tienen los jueces en un Estado Social de Derecho.

2. En lo relativo a las pruebas del requisito personal, además, reafirmaré mis argumentos en el sentido que el certificado del Comité Operativo para la dejación de las armas CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP.

Requisitos para el otorgamiento del beneficio provisional de libertad condicionada

3. Como lo definen la Ley 1820 de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017, el compareciente debe cumplir de manera concurrente, los requisitos señalados en el marco normativo: temporal, personal y material y además, suscribir un acta comprometiéndose tanto a someterse a la JEP como a cumplir las condiciones del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR), informar a la JEP sobre todo cambio de residencia, y no salir del país sin previa autorización de

esta Jurisdicción Especial1.

4. Respecto al ámbito personal, el mismo está definido en los artículos 17, 22, 29, de la Ley 1820 de 2016, a los que remite el artículo 35 de la misma norma y el artículo 6 del DL 277 de 2017, esto es “(…) (i) que haya sido condenado, procesado o investigado por pertenecer o colaborar con las FARC-EP; esté enlistado como miembro acreditado de dicha organización; iii) se le profiera una sentencia condenatoria por una conducta punible que cumpla

con los requisitos de conexidad y en la que se haya indicado su pertenencia a las FARC-EP, así no se le reprochara un delito político; iv) haya sido investigado, procesado, condenado por cometer delitos políticos o conexos, sin importar que no esté reconocido como miembro de las FARC-EP pero siempre y cuando el proceso y su sanción derivaran de su supuesta colaboración o pertenencia al grupo subversivo; v) o incurriera en delitos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos. (…)”2. 1 En este sentido ver: Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 002, 003, 013, 016, 024, 025, 026, 035, 039, 067 y 070 de 2018 y Autos TP-SA 108, 115 y 127 de 2019. 2 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 067 de 2018, párr. 19 y Auto TP-SA 127 de 2019, párr. 28. 2

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SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA

MOSCOSO

5. En cuanto al ámbito material, cabe referir que tal como lo ha establecido la SA los artículos 5 y 6 transitorios del AL 01 de 2017, establecen que JEP conocerá, con competencia prevalente, de las “conductas cometidas (…) por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, (…)”. Por su parte, la Ley 1820 de 2016, que regula la LC, en los términos definidos por la Corte Constitucional3, establece en su

artículo 2° que tal ley se aplicará respecto a “conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (…)”4 y que la LC aplica respecto a los delitos políticos (arts. 35 y 15) y los conexos definidos explícitamente por la misma Ley o en función de la aplicación que la SAI haga de los criterios definidos en la norma (arts. 35, 16, 23, 24 y 8).

6. Finalmente, sobre el ámbito temporal, el AL 01 de 20175, la Ley 1820 de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017, definen como conductas de competencia de la Jurisdicción Especial para la concesión de la LC, las cometidas antes del 1° de diciembre de 20166.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa

7. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC EP.

8. En lo que se refiere a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el factor personal para acceder a la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, exclusivamente de los elementos materiales

probatorios de la JPO debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en votos disidentes previos, a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se incluyen vía interpretación, reclamaciones exógenas al 3 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera. 4 De acuerdo con el mismo artículo 2 de la Ley 1820, dicha norma también se aplicará a las conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y a las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social. 5 En especial, de acuerdo con lo definido en el artículo 5° transitorio de dicha norma. 6 Tribunal para la Paz. Autos TP-SA 016 de 2018, párr. 23; TP-SA 119 y 120 de 2019, párr. 24 y 11, respectivamente. 3

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SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA MOSCOSO marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta temática en el AFP y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento.

9. De manera expresa en el Auto respecto del cual aclaro mi voto, se señala lo siguiente: 11.1. Efectivamente, si bien el interesado, en su solicitud inicial ante esta Jurisdicción, se amparó en la última hipótesis de acreditación referenciada para

sustentar su pedimento de prerrogativas transicionales –(iv)–, lo cierto es que, vistas las piezas procesales disponibles en el presente trámite, nada permite advertir que en efecto se presentaran las mentadas publicaciones en internet que a su vez señalaran a las FARC-EP como el responsable del hecho, porque el peticionario ni siquiera las aportó o dio cuenta precisa de su existencia en sus intervenciones ante esta Jurisdicción y, en cualquier caso, estas serían ajenas a – estarían por fuera de– la investigación penal llevada a cabo, lo cual, per se, excluye la aplicación del supuesto de acreditación del presupuesto personal examinado.

10. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

11. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos, debe

interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

12. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”, aspectos que obligan tanto al legislador al ejercer su potestad de

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SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA MOSCOSO configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

13. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) como he resaltado en numerosos votos disidentes. La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también se destaca en el Derecho Internacional Humanitario (DIH), tanto en relación con los conflictos armados internacionales como los no internacionales. Debe recordarse que de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el derecho internacional penal (DIP), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un

debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un crimen internacional.

14. Asimismo, desde el artículo 69.7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos.

15. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

16. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o colaboración con las FARC EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

17. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de

la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como 5

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SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA MOSCOSO materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que se ha ofrecido a la JEP, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP

18. Guardando relación con el ámbito de aplicación personal para la concesión de beneficios transitorios conforme a la Ley 1820 de 2016, los artículos 17 y 22 establecieron que, las personas nacionales o extranjeras, que hayan sido autores o partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación deberán cumplir determinados requisitos, dentro de los cuales está el numeral “2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las

FARC-EP.

19. Asimismo, en atención a los dispuesto en el AFP, las personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP, serían presentadas por los voceros autorizados de esta organización al Gobierno Nacional para que por medio de la OACP se hiciera la respectiva verificación y posterior certificación mediante acto administrativo.

20. Sin embargo, la Sección mayoritaria, a mi juicio, en contravía de las exigencias normativas correspondientes, da una equivalencia de la acreditación de la OACP a las personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP, para demostrar su pertenencia de acuerdo a lo dispuesto con el numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, con el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas

(CODA) del Ministerio de Defensa, a las personas que se desmovilizaron individualmente de una organización armada al margen de la ley.

21. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas -conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de cualquier organización guerrillera y desea desmovilizarse de esta agrupación cumple con las siguientes condiciones exigidas: (i) haber pertenecido a un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el

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SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA MOSCOSO desmantelamiento de la organización ilegal. Así, cumplidas las condiciones exigidas

para la desmovilización individual se les otorgaría beneficios jurídicos y socioeconómicos por parte del Estado.

22. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el CODA fue gestado en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un Acuerdo Final de Paz. A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación de la desvinculación puede ser llevada a cabo por la OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, esta norma no puede habilitar una certificación en vía contraria, pues el Certificado del CODA no pueda alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP y el Gobierno Nacional.

23. De lo manifestado previamente sobre la naturaleza de la certificación emitida por el CODA, se colige que, dotar de la misma entidad a las certificaciones expedidas por la OACP en función de los listados aportados por las otrora FARC-EP, conduciría a un trato desigual entre los solicitantes que pretendan comparecer ante la JEP. Esto es así por cuanto se está introduciendo un supuesto de cumplimiento del factor personal de competencia de esta Jurisdicción Especial, que no corresponde a las características del componente de justicia pactado en el AFP en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017 y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016.

24. Es la consideración de este despacho, que el carácter de pertenencia a las FARCEP, es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción Especial, pues permite establecer que quienes integraban dicho grupo al momento de la suscripción del Acuerdo, son quienes dejaron las armas como pertenecientes a tal estructura guerrillera. Quienes previamente se hubiesen desmovilizado no pueden considerarse por ello pertenecientes a las FARC-EP, lo cual, como se explicará, no obsta para que puedan comparecer ante la JEP pues la normativa incluye las condiciones para que tal hipótesis se configure, así como los requisitos para su acreditación. Sin embargo, no puede pretermitir el cumplimiento de los requisitos definidos por el legislador y derivados del AFP.

25. Es por ello que la certificación del CODA carece de sentido como elemento probatorio de la pertenencia a las FARC-EP, se subraya, en el contexto del inciso 2 de los artículos 17 y 29 de la Ley 1820 de 2016. Considerarlo como tal, conduce a una

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SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA MOSCOSO afectación de los términos de igualdad en los que debería aplicarse el componente de justicia del SIVJRNR.

26. Dicha ley definió en su artículo 29 el criterio personal de competencia, estableciendo tres presupuestos claros y diferenciables en los que dicho criterio se cumpliría. Ninguno de ellos considera el contar simplemente con un certificado del

CODA como un supuesto que permita a un solicitante, dar por cumplido tal requisito.

27. El primer supuesto definido por el legislador se refiere a los exintegrantes de las FARC-EP que estén incluidos en los listados aportados por el grupo guerrillero que suscribió el AFP y que además hayan sido verificados y certificados por la OACP. El segundo se refiere a las personas que, por conductas desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos hayan sido perseguidas penalmente por los delitos definidos en la ley. Finalmente, el tercero toma en consideración a quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados por delitos políticos o conexos vinculados a la pertenencia o colaboración con las FARC-EP, “sin que se reconozcan parte de la anterior organización”, en cuyo caso el solicitante aportará las providencias judiciales u otros documentos que permitan inferir que el procesamiento o la condena obedeció a una presunta vinculación con dicho grupo.

28. De dársele la misma entidad a la certificación del CODA respecto a la certificación emitida por la OACP, los efectos implicarían incluso una trivialización del AFP en lo que se refiere a las serias exigencias para poder acceder al componente de justicia especial, que limita los derechos de las víctimas, en función de que un grupo armado desiste de continuar en un conflicto armado no internacional.

29. Un desistimiento que por su entidad implica la posibilidad de que en el marco de una negociación se ofrezcan beneficios dentro de un componente especial de justicia, siempre y cuando se cumplan a cabalidad las exigencias que siendo pactadas fueron desarrolladas por el legislador y avaladas especialmente, respecto al tema del caso que

convoca esta aclaración, en los términos establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018.

30. La flexibilización de requisitos de competencia y de supuestos para acceder a beneficios de la JEP, sin justificación válida, debilita el principio de seguridad jurídica que debe permear la interpretación normativa en la Jurisdicción Especial, en particular como un elemento para la construcción de confianza, base fundamental para la construcción de una paz estable y duradera.

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SOLICITANTE: HENRY SANTIAGO SERNA MOSCOSO Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto, respecto al referido auto.

Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 9