JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-579 25-junio de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340160500295E SOLICITANTE: BOT RICHARD MEDINA DAZA DESCRIPTORES: COSA JUZGADA MATERIAL -no se predica de las decisiones que niegan la concesión de beneficios transitorios en la jurisdicción penal ordinaria, cuando el interesado acude a la JEP-. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA -responde, entre otros, a la finalidad de generar confianza para la construcción de una paz estable y duradera-. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL -implicaciones de decisiones sobre libertad, para la actividad punitiva del Estado, en un Estado Social de Derecho que busca la transición a una paz estable y duradera-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 579 DEL 25 DE

JUNIO DE 2020

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) Expediente: 2019340160500295E Solicitante: Bot Richard MEDINA DAZA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 579 de 2020. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual aclaro el voto, la Sección revocó la Resolución No.

SAI-LC-T-GSA-015 de 27 de diciembre de 2019, proferida por un despacho en movilidad en la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) y, en su lugar, ordenó devolver el

expediente a la SAI para que decida la solicitud de libertad condicionada (LC) presentada por el señor MEDINA DAZA. Si bien comparto la confirmación resuelta por la SA, no ocurre lo mismo con una de las consideraciones manifestadas por la Sección mayoritaria, sobre el carácter de cosa juzgada de las decisiones en las que la jurisdicción penal ordinaria (JPO) negó la concesión de un beneficio transicional, no solo conforme a la normatividad transicional, sino también a principios y postulados propios del derecho sancionatorio, en asuntos que involucran el derecho a la libertad y a la aplicación de las medidas que lo restringen como última ratio del poder punitivo estatal. Cosa juzgada material respecto a decisiones en la justicia penal ordinaria que niegan la concesión de beneficios transicionales

2. Si bien no repercute directamente en lo resuelto en la providencia, la Sección mayoritaria sostuvo que las decisiones sobre la concesión de beneficios transitorios regulados en la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017 hacen tránsito a cosa juzgada material, sean estas favorables o desfavorables a lo peticionado por el interesado1. Al respecto, se registra que la Ley 1820 de 2016, la cual contiene disposiciones sobre 1 Párrafo 12.5 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340160500295E SOLICITANTE: BOT RICHARD MEDINA DAZA amnistía, indulto y tratamientos penales especiales en desarrollo del Acuerdo Final de

Paz (AFP) y el Decreto 277 de 2017, norma que establece el procedimiento para la efectiva implementación de la mencionada ley, definen, en función del principio de seguridad jurídica, el carácter de cosa juzgada material respecto de los beneficios indicados2. Sin embargo, la mayoría registra, erróneamente, que dicha inmutabilidad aplica incluso en relación con los casos en que la decisión es adversa.

3. Considero que dicha interpretación no se ajusta al marco normativo de la JEP en tanto: (i) no da cuenta del principio de prevalencia aplicable en la Jurisdicción Especial,

(ii) ni reconoce las diferencias que caben entre las decisiones que conceden el beneficio y las que lo niegan, lo que entre otras cosas revela que no pondera el principio de favorabilidad en los términos en los que fue analizado por la Corte Constitucional, en su momento3.

4. En la referida Ley 1820 de 2016, el legislador dispuso la competencia de la JPO, antes de la entrada en funcionamiento de la JEP, para tramitar los beneficios transitorios a que hubiere lugar. El artículo 37 de la mencionada ley, que regula el procedimiento para la concesión de la LC, otorgando competencia a autoridades de la JPO para decidir sobre el aludido beneficio.

5. En este marco, las decisiones que otorgan tal libertad exigen inmutabilidad; por el contrario, las que la niegan no. Ambas situaciones, como expresión de las garantías que el Estado da a las personas de que toda medida que afecte la libertad personal debe responder estrictamente al principio de legalidad, reconocimiento a su vez, de que en el ius puniendi y las excepciones a este, existe una asimetría entre el Estado

y el procesado que es equilibrada con el establecimiento de ineludibles garantías procesales; la favorabilidad, una de ellas. 2 La Ley 1820 de 2016 alude al carácter de cosa juzgada en: (i) el capítulo “Principios aplicables”, artículo 13: “Seguridad Jurídica. Las decisiones y las resoluciones adoptadas en aplicación de la presente ley tienen efecto de cosa juzgada material como presupuesto de la seguridad jurídica. Serán inmutables como elemento necesario para lograr la paz estable y duradera. [E]stas sólo podrán ser revisadas por el Tribunal para la Paz”; (ii) el Título III, Capítulo II, “Amnistías o indultos otorgados por la sala de amnistía o indulto”, artículo 25, inciso 5: “Procedimiento y efectos. El otorgamiento de las amnistías o indultos a los que se refiere el presente Capítulo se concederán con fundamento en el listado o recomendaciones que recibirá, para su análisis y decisión, la Sala de Amnistía o Indulto por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas. (…) Una vez en firme, la decisión de concesión de las amnistías o indultos hará tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz”; (iii) en el capítulo III, “Competencia y funcionamiento de la sala de definición de situaciones jurídicas”, artículo 28, numeral 6: “(…) La resolución que defina la situación jurídica hará tránsito a cosa juzgada” y artículo 32, inciso 2: “Una vez en firme, la resolución adoptada, hará tránsito a cosa juzgada y solo

podrá ser revisada por la Jurisdicción para la Paz”; y (iv) Título IV, Capítulo II “Mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado”, artículo 48, inciso 2: “Otros efectos de la renuncia a la persecución penal. La renuncia a la persecución penal también genera los siguientes efectos: (…) 2. Hace tránsito a cosa juzgada material y solo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz”. El Decreto 277 de 2017, inciso 1 reproduce el artículo 13 de la Ley 1820 de 2016. 3 Acto Legislativo 1 de 2017, artículos transitorios 5 y 12 y Ley 1820 de 2016, artículo 11: “Favorabilidad. En la interpretación y aplicación de la presente ley se garantizará la aplicación del principio de favorabilidad para sus destinatarios”. Respecto a este principio, la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de la mencionada Ley sostuvo: “419. Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho penal y, por ese motivo resulta razonable su inclusión en el conjunto de principios de la Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este debe interpretarse y aplicarse mediante ejercicios de armonización y sistematización de los órdenes normativos previamente mencionados y, en la medida en que en el DIDH el principio de favorabilidad opera, como principio pro homine o pro persona, a favor de la vigencia de los derechos humanos. //420. Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en tratados de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del tratado (la protección de estos derechos), de manera que no puede llevarse la interpretación del principio de favorabilidad, de manera que justifique privar de contenido a los derechos de las víctimas. En

consecuencia, será necesario, en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho penal, y la interpretación más favorable a las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia lesionaron la dignidad humana” (negrilla fuera del texto). Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. 2

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SOLICITANTE: BOT RICHARD MEDINA DAZA

6. Ese entendimiento, que se deriva de los instrumentos internacionales de derechos humanos4, ha conducido a que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Observación General No. 35 advierta que, incluso en relación con las personas condenadas, debe revisarse periódicamente la privación de la libertad “para decidir si la privación de libertad sigue estando justificada”. En esta misma vía, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha adoptado criterios para el examen de los casos que se le someten, encontrando que la privación de libertad es arbitraria si el caso está comprendido en una de las tres siguientes categorías: Categoría 1. “Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique la privación de la libertad (como el mantenimiento de una persona en detención tras haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable)”.

Categoría 2. “Cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en los

artículos 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Categoría 3. “Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario”. (negrilla fuera del texto).

7. La línea argumentativa adoptada por la SA mayoritaria deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual, uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto procesado o condenado5.

8. La jurisprudencia constitucional subraya múltiples exigencias para la aplicación del poder punitivo, destacándose, para la situación particular, dos principales sentidos en cuanto se vinculan con la posibilidad de otorgamiento de amnistías e indulto, así como su naturaleza como instrumentos de construcción de una paz estable y definitiva:

(a) el derecho penal como última ratio; y (b) la función punitiva limitada por los derechos humanos.

9. Un derecho penal como última ratio6, implica, en palabras de la Corte, que, “la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el

4 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 9 y 15, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7 y 8. 5 Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro, la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación, implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. No por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica. 6 Corte Constitucional, Sentencias C-636 de 2009; C-575 de 2009; C-355 de 2006; C-897 de 2005; C-988 de 2006; C-762 de 2002; C-489 de 2002; C-370 de 2002; C-312 de 2002; C-226 de 2002; y C-647 de 2001. En esta última decisión, el Alto Tribunal señaló: “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la última ratio que se ponga en 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340160500295E SOLICITANTE: BOT RICHARD MEDINA DAZA espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica

de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad”7.

10. Asimismo, la consideración de la función punitiva limitada por los derechos humanos, en su relación con la adopción de las amnistías, tiene a su vez tres dimensiones: (i) al no poder ejercerse dicha función punitiva sin la contención que emerge del derecho penal, luego entonces, tampoco puede estar a espaldas de las garantías básicas que se sintetizan en el derecho a un debido proceso legal8 y a la libertad. (ii) Para alcanzar un orden social justo se exige que dicha función tampoco ingrese en los ámbitos de autonomía y ejercicio de los derechos, protegidos legal y constitucionalmente9. (iii) Finalmente, la función punitiva debe realizarse en un contexto de derecho penal de acto y no de autor, como emerge del artículo 29 de la Constitución. Es decir, debe adoptar el “principio de culpabilidad que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”10.

11. En este contexto, las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas procesadas o condenadas.

Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y, por ello, de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto

es, de debido proceso, que contemplen el tener un recurso efectivo. Los beneficios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición (SIVJRNR), no por ser beneficios liberatorios, como el de la libertad condicionada, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado.

12. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera definitiva11 y condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional, “el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia”. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2009. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 2014. 9 Como es subrayado por el tribunal constitucional: “sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y

la solidaridad humanas”. Corte Constitucional, Sentencias C-148 de 1998; C-118 de 1996 y C-070 de 1996, fundamento 10. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997. Debe recordarse que la culpabilidad constituye un “criterio racional de limitación del ejercicio [del poder punitivo]”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 512. 11 Ley 1820 de 2016, artículo 34. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340160500295E SOLICITANTE: BOT RICHARD MEDINA DAZA persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados” (negrilla fuera del texto)12. Implicado como está el derecho a la libertad personal, en los términos que he dejado expuestos antes, debe estar abierta la posibilidad a un recurso efectivo que precava casos de arbitrariedad.

13. En lo que atañe a decisiones que comprometen el goce al derecho a la libertad personal, la Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 2006 declaró inexequibles apartados del artículo 318 del Código de Procedimiento Penal en el que se limitaba la posibilidad de solicitar por más de una vez la revocatoria de la medida de

aseguramiento, bajo el supuesto de allegar nuevos elementos materiales probatorios o información legalmente adquirida a efectos de desvirtuar la concurrencia de los requisitos del artículo 308 del mismo cuerpo normativo. A juicio de esa corporación, ese tipo de restricción13 es considerada en el fallo como arbitraria al desconocer la posibilidad de que las condiciones de aquel sobre quien recae una medida de aseguramiento puedan variar sustancialmente. Tales consideraciones son trasladables al contexto transicional, en el que sería injustificado privar a los ciudadanos que solicitaron beneficios liberatorios ante la JPO y le fueron denegados de la posibilidad de instaurar nuevas solicitudes alegando el carácter de cosa juzgada a decisiones respecto de las que no puede predicarse tal carácter. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 12 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. 13 Corte Constitucional, sentencia T-416 de 1998 (citada en la sentencia C-456 de 2006): “[l]a finalidad tanto del derecho al debido proceso, como a la defensa sea ‘la interdicción a la indefensión’, pues la desprotección de las personas frente al reclamo de sus propios derechos, desconociendo la vigencia efectiva de los principios superiores que rigen los procesos, desconoce el derecho a la igualdad. La indefensión surge, en términos de esta Corte ‘cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la

protección judicial, de sus derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulte la actividad probatoria, o cuando se le niega una justa legal facultad de que su negocio sea conocido en segunda instancia.(...)’. Efectivamente, se produce una indefensión de las personas cuando se les coarta la posibilidad de acceder al aparato judicial o cuando se les dificulta realizar las actividades encaminadas a propiciar su defensa dentro de un proceso”. 5