JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-643 19-noviembre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN -la JEP no puede realizar valoraciones que involucran a la competencia de la Jurisdicción Penal Ordinaria.

Reiteración: CORRUPCIÓN Y DERECHOS HUMANOS -todo acto de corrupción lesiona derechos humanos. CORRUPCIÓN Y DERECHOS HUMANOS -la JEP debe ser rigurosa en establecer la relación entre actos de corrupción y el conflicto armado no internacional. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 643 DEL 19 DE

NOVIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Expediente: 9000272-63.2019.0.00.0001

Solicitante: Bernardo Miguel ELÍAS VIDAL Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 643 de 2020.

Resumen El que SA sea órgano de cierre de la JEP no la autoriza a dictar normas de procedimiento, que por expreso mandato del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, tienen reserva legal. Por esta razón no es posible crear niveles de intensidad para verificar el vínculo de una conducta con el conflicto armado no

internacional para la concesión de beneficios transicionales. Adicionalmente la JEP no debería dejar a un lado la necesidad de reconocer los actos de corrupción como el atribuido al solicitante como atentatorios de los derechos humanos. Finalmente señalaré dos argumentos innecesarios que se utilizaron en la providencia y que involucran hechos respecto de los cuales no hay competencia para pronunciarse. 1

EXPEDIENTE: 9000272-63.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL El análisis del factor material para la efectos de la libertad condicionada en aplicación del estándar medio de intensidad.

1. La Sección mayoritaria, en el auto objeto de mi disenso, replicó expresamente

en los párrafos 19 y 21 los planteamientos que han hecho carrera en la jurisprudencia de la Sección Mayoritaria relativos a los distintos niveles de intensidad para la apreciación del factor material de competencia. En cuanto a este esquema reitero mi oposición por la creación, vía jurisprudencial, de grados de examen que complejizan el otorgamiento de los beneficios transicionales.

2. El esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, se considera que la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer

si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

3. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral.

4. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción.

Asimismo, acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se 2

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SOLICITANTE: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a a las difi cultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

5. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado no internacional.

6. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una Paz estable y duradera.

Actos de corrupción y afectación a los derechos humanos

7. Por otro lado, en el caso del señor ELÍAS VIDAL se discutió sobre la

competencia de esta Jurisdicción respecto de actos de corrupción administrativa que presuntamente tuvieron como fin la apropiación de dineros públicos a través de la aceptación de sobornos para conseguir la concesión de contratos estatales. Aunque este tipo de conductas involucran la afectación de los derechos humanos no es suficiente para predicar vínculo con el CANI, lo que no desvirtúa que ha sido ampliamente reconocido que todo acto de corrupción es potencialmente atentatorio de los derechos humanos. 3

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SOLICITANTE: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL

8. Es así como los sistemas interamericano1 y universal de derechos humanos2 considera la corrupción como un fenómeno complejo que afecta el goce efectivo de los derechos humanos en su integralidad, especialmente los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA)3, “así como al derecho al desarrollo; debilita la gobernabilidad y las instituciones democráticas, fomenta la impunidad, socava el Estado de Derecho y exacerba la desigualdad”, o también pueden generar el escenario propicio para facilitar y/o fomentar dicha vulneración, con un impacto mayor en las personas en condición de pobreza y en los grupos históricamente discriminados en tanto priva de una efectiva e integral administración e implementación de políticas y presupuestos públicos destinados a la prestación de servicios públicos, advirtiendo además que, dentro del alcance de su accionar, puede incluir ataques contra la vida, integridad, libertad y seguridad personales de quienes denuncian e investigan tales entramados4.

9. Tal relación, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se hace más evidente entre actos de corrupción y violaciones sistemáticas y masivas, “entendida como cooptación del Estado y desviación institucional”, por lo que demanda acciones estatales encaminadas a “lograr un acceso efectivo a una justicia independiente e imparcial y para garantizar los derechos humanos”5 y que en los esfuerzos que se adelanten con tal fin, las víctimas ocupan un lugar central, haciendo parte “del análisis, diagnóstico, diseño e implementación de mecanismos, prácticas, políticas y estrategias para prevenir, sancionar y erradicar la corrupción considerando los principios de no discriminación e 1 CIDH, “Corrupción y derechos humanos: Estándares interamericanos” (OAS/Ser.L/V/II). Doc. 236; Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 6 de diciembre de 2019). Asimismo, CIDH, Resolución 1/17 “Derechos Humanos y Lucha contra la Impunidad y la Corrupción” (12 de septiembre de 2017). Disponible en

https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-17-es.pdf; CIDH, Resolución 1/18 “Corrupción y Derechos Humanos” (aprobada en la ciudad de Bogotá, Colombia, en el marco de su 167 período de sesiones, a los dos días del mes de marzo de 2018). Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/resolucion-1-18-es.pdf. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido al tema en algunos de los

casos contenciosos: Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351, párr. 241. 2 Ver, entre otros, Organización de las Naciones Unidas - Consejo de Derechos Humanos, Informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos (A/HRC/28/73, Distr. general, 5 de enero de 2015). Igualmente, ONU-Consejo de Derechos Humanos, Las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos (A/HRC/RES/29/11, Resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos el 2 de julio de 2015). 3 CIDH, Resolución 1/17, Op. Cit. 4 CIDH, Resolución 1/18, Op. Cit. Corte DH, Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018. Serie C No. 352, párrs. 174-178. 5 CIDH, Resolución 1/17, Op. Cit. pág. 1. Por su parte, Sobre los actos de corrupción judicial, el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos de la ONU señala: “[l]a corrupción judicial es un ejemplo muy concreto de las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos. Si bien la corrupción en todos los ámbitos amenaza al estado de derecho, la democracia y los derechos humanos, en el caso de la corrupción judicial, el derecho a acceder a

los tribunales y a un juicio imparcial por un tribunal independiente, imparcial y competente se ve directamente afectado” (ONU-Consejo de Derechos Humanos, Op. Cit., pág. 7). 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000272-63.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL igualdad, rendición de cuentas, acceso a la justicia, transparencia y participación”6, a lo que se suma la implementación de principios como la interdependencia e interrelación de los derechos humanos, no discriminación e igualdad, interseccionalidad, participación e inclusión, respeto al Estado de Derecho, entre otros, esto es, la aplicación de un enfoque de derechos humanos de manera transversal en todas las estrategias y responsables a cargo.

10. Por ello, insisto en que los actos de corrupción, sin especificar qué tipo de conductas, afectan el efectivo goce de los derechos humanos, con mayores repercusiones sobre quienes dependen de mayor manera de las políticas y presupuesto público, y sobre los grupos históricamente discriminados; asimismo, que la corrupción judicial se convierte en un obstáculo al acceso a la administración de justicia. En dicho sentido, la relación entre corrupción y (vulneración de) derechos humanos no se constituye en un elemento excepcional que satisfaga de manera suficiente el presupuesto material de competencia de esta Jurisdicción y, por tanto, para que una conducta de tal carácter sea de competencia de la JEP debe demostrarse de manera indiscutible que guarda una relación directa o indirecta con el CANI, siendo entonces una circunstancia excepcional dentro del abanico de acciones que

lamentablemente han corrompido a la administración pública nacional. En tal medida, recalco sobre la rigurosidad que deben tener la Salas y Secciones que integran la JEP al momento de analizar la eventual competencia sobre este tipo de hechos, sumando también que, en el mismo sentido en que lo hacen los organismos internacionales, en tal estudio también debe garantizarse la participación de las víctimas (individuales, colectivas) y las organizaciones de la sociedad civil que pueden aportar al SIVJRNR mayores herramientas sobre los posibles lazos y repercusiones entre la corrupción y el CANI respecto de casos concretos, como parte de su valiosa labor de incidencia y denuncia, pero también respetando su papel central en la lucha contra este fenómeno, especialmente cuando su agenda incluye de manera indisoluble la defensa de los derechos humanos7. Utilización de argumentos especulativos e innecesarios en el caso concreto 6 CIDH, Resolución 1/18, Op. Cit. pág. 2. 7 El Informe del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos de la ONU señala que “Una perspectiva de derechos humanos de las consecuencias de la corrupción puede añadir un enfoque que centre la lucha contra este flagelo en las víctimas, poniendo de relieve las repercusiones negativas de esos actos en lapersona en cuestión, los grupos generalmente afectados (con frecuencia grupos marginados) y la sociedad en general. El análisis de la relación entre la corrupción y el menoscabo del ejercicio de los derechos humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de la corrupción, fundamentalmente su dimensión humana y sus implicaciones sociales, y puede suponer un paso importante para hacer de ella una cuestión pública. Así, se hacen evidentes

las consecuencias sociales de la corrupción, se conciencia a la sociedad sobre los efectos de este problema y se crean nuevas alianzas para combatirlo” (ONU-Consejo de Derechos Humanos, Op. Cit., págs. 10 y 11). 5

EXPEDIENTE: 9000272-63.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL

11. La providencia utiliza dos argumentos que considero no aportan a resolver el caso y sí generan suspicacias por resultar especulativos. El primero de ellos consiste en acudir a otros asuntos que ha resuelto la SA completamente distintos al del señor ELIAS VIDAL8. No se entienden las razones por las cuales se alude a personas que han sido acogidas en la Jurisdicción, por hechos que están vinculados al actuar de grupos armados organizados, cuando el planteamiento del solicitante es que las conductas por las que fue procesado se vinculan al desarrollo de la actividad política tendiente a la consolidación del Acuerdo Final de Paz con las FARC -EP. No había en la argumentación del defensor un alegato de discriminación frente a las personas citadas y el precedente no es útil para resolver el caso concreto, por lo que el auto que ocupa a este escrito resulta explicando un punto que ningun interviniente introdujo en el debate.

12. Por otra parte, el argumento contenido en el párrafo 28, que pretende desvirtuar el dicho del solicitante a propósito de la utilización de los dineros apropiados por cuenta de la contratación de obras públicas en la campaña de reelección de quien entonces ejercía la presidencia de la República. Esto era también innecesario e incluso

se involucra en discusiones que son de competencia de la Jurisdicción Penal Ordinaria. La providencia debía ceñirse a argumentar por qué no es de competencia de la JEP el develar si hubo conductas punibles vinculadas con el “cómo se logró la consolidación del acuerdo de paz y el nacimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz”. Así, una vez establecido ese punto no era conveniente que la Jurisdicción se ocupara de si la acusación implícita en la solicitud del señor ELÍAS VIDAL es factible o se desvirtúa por un posible desfase temporal. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 8 Véase párrafo 27. 6