JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-653 02-diciembre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 653 DE 2020

Nota bene: el auto TP-SA 653 de 2020, objeto de este salvamento de voto, fue aprobado en la sala virtual del 2 de diciembre de 2020 y entregado a este despacho para el trámite de voto disidente el 7 de enero de 2021.

DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -respeto al debido proceso y prohibición de la racionalidad instrumental en un estado de derecho-. -Deberes de la ética y administración de justicia transicional. -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz;-no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP-.

DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA. -El poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica. DELITOS COMUNES -deber de reconocer cuando un hecho, en realidad constituye un crimen internacional-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 653 DEL 2 DE

DICIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C., 15 de enero de 2021

Expediente Conti: 20181510132632

Solicitante: Bayardo de Jesús ZAPATA VELÁSQUEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada

mediante el Auto TP-SA 653 de 20201. RESUMEN Son múltiples los disensos que me obligan a apartarme de la decisión adoptada por la Sección de Apelación mayoritaria en el presente caso que se pueden sintetizar en mi rechazo a una visión que encuentro propia de la racionalidad instrumental que implica la determinación de procesos de cosificación respecto de seres humanos. Desde mi perspectiva, erróneamente, la mayoría de la Sección insiste en concebir la temporalidad de la Jurisdicción Especial como un principio que, en asunto que tampoco puedo compartir, permitiría limitar garantías elementales y básicas como el derecho a un debido proceso y el derecho a la defensa técnica en condiciones de efectividad. Ello ha implicado, además en el caso particular, que a partir de considerar de forma preliminar que un hecho punible constituye un delito común, se autorice por los colegas de la Sección a determinar un rechazo de plano sin el debate probatorio correspondiente. 1 La SA se pronunció sobre la impugnación de la Resolución SAI - AOI – SUBA – D -031, dictada el 27 de mayo de 2019 por la Sala de Amnistía o Indulto. 1

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Mi oposición a la creación jurisprudencial de “principios” que limitan derechos fundamentales en la JEP

1. Como he señalado de manera insistente, las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la Jurisdicción Especial, deben atender los preceptos constitucionales e internacionales, en especial el derecho al debido proceso, uno de los

ejes fundamentales de la administración de justicia. La explicación del sostenimiento de este derecho, aún en un régimen de justicia transicional (JT) como el que representa la JEP, reposa sobre dos cuestiones principales: obedece a su calidad de derecho fundamental bajo el ordenamiento nacional y de norma propia de ius cogens desde el derecho internacional público. Desde una aproximación sociológica y filosófica de derechos humanos, el debido proceso es un mecanismo que contiene al Estado respecto del ciudadano.

2. Este segundo aspecto implica reconocer que en términos de legitimidad del Estado, los ciudadanos no pueden ser objeto de cosificación, ni aún en nombre del alcance de la paz y que la confluencia entre la visión normativa del Estado debería trascender hacia la expresión sociológica de la legitimidad del Estado2. De ahí que advertir el sendero hacia una paz estable y duradera implique el reconocimiento del derecho a un debido proceso como estructura integrante del estado de derecho, como corrobora la Corte Constitucional al destacar que debido proceso y seguridad jurídica constituyen presupuestos de una paz estable y duradera3, y que al ejercer la función punitiva: “el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente4.

3. Si se acepta la existencia de algo concebido como Estado ético5, debe concluirse, aún aceptando, cuando menos, que los procesos de monopolización de lo universal implican la imposición de variaciones éticas6, que los derechos humanos constituyen un verdadero límite al poder del Estado, incluso, insisto, si se llega a considerar la

2 Por ejemplo, Martínez Ferro recuerda con fundamento en Weber y Kelsen que el concepto sociológico de Estado y de orden legítimo se contrapone a una simple concepción jurídica de Estado y validez jurídica, para la cual el Estado no resulta más que un sistema normativo vigente. Martínez Ferro, Hernán. (2014). Legitimidad, razón y derecho. Dos modelos de justificación del poder político.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 3 AL 01/17, AT 5, inciso 1,AT 12, incisos 1 y 6, y parágrafo. Ver también, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-342 de 2017. MP. Alberto Rojas Ríos. Ello no desconoce la existencia de un proceso de selección del poder punitivo: “si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados (...) son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles. (cursivas del texto original). Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed., 7ª reimp.). Buenos Aires: Ediar, p. 17. 5 Vgr., Jellinek, desde su visión liberal, y de manera un tanto cercana la concepción del imperativo categórico en Kant, señala que el Estado es un mínimo ético. Jellinek, Georg. (2004). Teoría General del Estado. (2ª Reimp. en Castellano) México: Fondo de Cultura

Económica, p. 224. 6 Bordieu encuentra que el propio Estado como estructura sociopolítica no se libra de dicho proceso de apropiación, por lo que se determinan transformaciones desde lo social y lo cultural hacia lo político, que implican dichas variaciones. Bordieu, Pierre. (2012). “Las dos caras del Estado” (no publicado por el autor), Le Monde Diplomatique, Nº. 151. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 653 DE 2020 existencia de un fenómeno cercano a la eticidad del Estado. Por ello, he expresado en otros votos disidentes7, que dentro de los escenarios contemporáneos de justicia transicional, acceder al impuesto constitucionalmente, es decir, uno que constituya una verdadera estrategia para la reconciliación8, de superación del conflicto armado, así como para garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho9, exige abordar lo que puede corresponder al derecho en la construcción de una paz estable y duradera, bajo una observancia ética que permita la no repetición. No en vano la jurisprudencia constitucional vincula la noción de justicia transicional con procesos de profunda transformación social y política10.

4. Esto a su vez explica que la dignidad humana se conciba contemporáneamente como el fundamento de los derechos humanos, y por tanto, uno de los elementos que podrían llevar a afirmar la aludida eticidad del Estado. Ello implicaría en este escenario de JT, cuestiones irreductibles como que procesados y víctimas nunca puedan ser

interpretados como cosas o como caminos supuestamente justificantes para determinados fines. En palabras de la Corte Constitucional, al referirse a la función punitiva del Estado: “la existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”11. Ello, incluso desde la limitada eticidad kantiana12, entraña considerar el ser humano como un valor intrínseco y como un fin en sí mismo.

5. Entre muchos otros pensadores, Habermas sintetiza la racionalidad instrumental o formal como el sustento de la cultura industrial que implica extraer la ética de la razón sustancial. Entonces, aún en Habermas, la razón instrumental se erige con el imperio de una restringida aproximación fenoménica, como considerar nuclear lo que la Sección mayoritaria denomina “principio” de estricta temporalidad, pues, a través de allí, continúa Habermas, se opone incluso a la base normativa de los derechos humanos13. 7 Ver, por ejemplo, mi Salvamento de voto (SV) a la Sentencia TP-SA AM 168 del 18 de junio de 2020 proferida por la Sección de Apelación, dentro del procedimiento de amnistía realizado en relación con el ciudadano Luis Alberto Guzmán Díaz. 8 La Corte subraya que la “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos -de naturaleza transicionalque permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se solucionen

mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.1. (negrilla fuera del texto original). 9 CC. C-080/18, pág. 188. En la Sentencia C-577/14, la Corte encontró que la democratización social es parte esencial de la transición, con dos dimensiones en el caso colombiano: (i) la “ampliación de la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o del régimen que se intenta dejar atrás se encontraban por fuera”; (ii) un proceso que también sirve “a la reparación de los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos”. Considerando 5.1. Ver asimismo Sentencias C-370/06 y C-674/17. 10 CC. C-577/14, considerando 5.1. En las sentencias C-379/19 y C-025/18, la Corte destaca que las medidas de transición a la paz tienen como objetivos principales la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado participativo y democrático de derecho. Ver, asimismo las sentencias C-579/13 y C-052/12. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1993, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 12 Como alternativa a la mismisidad, que se instala en el yo, Lévinas propone un respeto de la alteridad, a través de “pensar lo finito, lo trascendente”. Lévinas, Emmanuel. (1999). Totalidad e infinito. Ensayo sobre la exterioridad. Salamanca: Sígueme, pág. 73. 13 Habermas, Jürgen. (1990). El discurso filosófico de la modernidad. (Doce lecciones). (1ª ed. 1ª reimp.). En M. Jiménez Redondo (Trad.).

Madrid: Taurus Humanidades. Pensamiento postmetafísico. M. Jiménez Redondo (Trad.). México: Taurus Humanidades.

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6. En ello también ha consistido mi desacuerdo con cuestiones que la Sección mayoritaria titula como el principio de estricta temporalidad14, la denegación del derecho de defensa técnica a quienes la JEP no reconoce aún como comparecientes e incluso respecto de comparecientes15, la limitación de los derechos de las víctimas16, la figura de la conexidad contributiva17, la aplicación de tarifas probatorias a criterios determinadores de la libertad18, entre otras cuestiones.

7. Desde luego, la creación de un “principio de estricta temporalidad”, a partir de la sentencia Senit 01, ha sido otro de los senderos determinados por la SA mayoritaria para ingresar hacia una visión unánime de la administración de justicia en la JEP como se observa en los principios generales de la Senit 01 en múltiples órdenes, que a mi juicio podrían transgredir la Constitución. Entre ellos, se encuentran: (i) señalar que la SA puede introducir “reconfiguraciones operativas y periódicas a la Jurisdicción Especial”19; (ii) sostener que las Senit no se encuentran previstas “en el ordenamiento ordinario”20; (iii) afirmar que en virtud del principio de temporalidad, “el derecho transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el inicio de la actuación de sus diferentes órganos”,

agregando que en tanto no es posible aguardar a que las magistradas y magistrados de la JEP converjan en la interpretación del derecho ante el paso del tiempo, esta labor se ubica en cabeza de la SA para que guíe a través de la “jurisprudencia temprana”21.

8. La temporalidad no es un principio, sino que constituye una característica de esta Jurisdicción, que, por supuesto debe tenerse en cuenta en el ejercicio de sus funciones, pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir a la JEP ni orgánica ni sustancialmente.

9. Así, independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no se puede descartar el estudio previo y juicioso que debe hacerse de las solicitudes y del material obrante en el expediente que tiene el magistrado o magistrada de la Sala correspondiente, pues abiertamente desconocería los principios y reglas constitucionales. Por ello, el carácter temporal de esta Jurisdicción no reviste la

14Ver, entre otros, mi SV Parcial al Auto de la Sección TP-SA 556 de 2020 (Marcos MÉNDEZ BECERRA) 15 En la Sentencia TP-SA-AM 148 de 2020 la SA mayoritaria determinó que las entrevistas en el trámite de beneficios transicionales y a sean provisionales o definitivos no requieren el “acompañamiento” de defensa técnica, la cual, según la decisión, solo es exigible en el proceso adversarial o punitivo, desconociendo así la permanencia y la intangibilidad de la defensa técnica. 16 Ver, entre otros, mi SV Parcial a la Sentencia de la Sección TP-SA AM 125 de 2020 (Gildardo VILLEGAS CEBALLOS) 17 Ver, entre otros, SV Parcial de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de la Sección TP-SA 543 de 2020 (Hermes José

GONZÁLEZ HERNÁNDEZ)

GONZÁLEZ HERNÁNDEZ) 18 Ver, entre otros, mi SV Parcial al Auto de la Sección TP-SA 534 de 2020 (Guillermo Javier CASTILLO CHAVES) 19 Agrega como propósitos para ello: “de modo que esta se mantenga a tono con la mejor concepción jurídica que demanden las normas y las exigencias de justicia material y búsqueda de la verdad que históricamente deba enfrentar y solventar”. TP-SA Senit 01/19, párr. 6. 20 Ibíd., párr. 10. 21 Ibíd., párr. 12. 4 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 653 DE 2020 envergadura necesaria para limitar el debido proceso, institución, esta sí, que opera, según la Corte Constitucional como principio, garantía o derecho22.

10. En el caso particular la Sección mayoritaria llega a un punto inconcebible desde una perspectiva de estado de derecho, pues no se restringe a señalar la temporalidad como un supuesto principio, sino que además, encuentra que tendría la potencialidad de limitar el deber constitucional de reconocer las nulidades que surjan en las actuaciones. En esta decisión, al tiempo que la SA admite la obligación de reconocer la nulidad si se afecta una garantía, la ubica como regla general, determinando como excepción la cuestión del “principio” de temporalidad, al que denomina como “principio orientador de la JEP”23.

11. Aceptar la escandalosa afirmación implicaría que toda cuestión que constituya una nulidad a la luz de los cánones constitucionales y legales respectivos, en una

jurisdicción temporal como lo es la JEP, podría no ser reconocida, según lo informe el particular arbitrio de la mayoría de uno de sus órganos y particularmente de la Sección de Apelación. Es decir, se reemplazaría el deber constitucional de declaratoria de las nulidades, por la jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria.

12. Semejante dislate se consuma por la sección mayoritaria señalando que, de observarse un asunto que “resulta manifiesta y objetivamente ajeno a la competencia de la JEP”, bien puede omitirse el respeto al derecho a la defensa técnica en el trámite de un beneficio definitivo como la amnistía en el caso que ocupó a la sección en esta decisión.

Esta cuestión desde luego se suma a la definición mayoritaria de que no se requiere mayor recaudo probatorio para arribar a una decisión denegatoria de un beneficio y a la manifiesta orfandad que implica la defensa de los ciudadanos por sí mismos ante el ejercicio de una función punitiva estatal, como los procedimientos ante la JEP.

LA DEFENSA TÉCNICA DEBE RECONOCERSE COMO UN DERECHO EN LA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

13. Numerosos votos disidentes me han concitado la peculiar y restrictiva visión de la Sección de Apelación mayoritaria sobre el derecho de defensa técnica. Estos se refieren a cuestiones como la inmunidad por las declaraciones verbales y escritas 22 “Resulta suficientemente claro que la doble instancia puede operar como principio, garantía o derecho. No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una

providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia” Corte Constitucional, Sentencia T-388 del 26 de junio de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 Párrafo 15 de la decisión respecto de la cual salvo mi voto. 5 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 653 DE 2020 realizadas de buena fe en las alegaciones; las exigencias desde el DIDH relativas a que, abogadas y abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes sin restricciones, influencias, presiones o injerencias indebidas de ningún tipo; a la defensa técnica como componente fundamental del debido proceso; la primacía de la defensa técnica sobre la material; su relación con el derecho a un debido proceso o con el principio de no discriminación; su importancia como mecanismo de interacción calificada con la administración de justicia y sus implicaciones en la superación de la racionalidad instrumental; su carácter intransigible que evita que sea sustituido con mecanismos

como la pedagogía dirigida a los comparecientes; entre otras24.

14. Se trata de posturas que he debido resaltar en tanto la SA mayoritaria señala básicamente que la defensa técnica en la JEP tiene desde una restricción que encuentro inconstitucional, hasta que debe ser, en el mejor de los casos, morigerada. El lenguaje que utiliza la mayoría de la Sección revela buena parte de la comprensión por el ejercicio del derecho, al observarse que la expresión Defensa es corrientemente sustituida por la del genérico Apoderado, como si con ello permitiese restar, constitucionalmente, las prerrogativas y deberes que impone la normativa que también la JEP está obligada a acatar.

15. Esta restrictiva aproximación a la defensa técnica por la mayoría de la Sección de Apelación incide de tal forma en el ejercicio de este fundamental derecho en la JEP, que ya resulta complejo entrar a aludir a la defensa técnica que también exige la Constitución y el derecho internacional aplicable a la JEP: una que sea idónea y que cuente con el tiempo y los medios adecuados para su ejercicio.

16. En el caso particular, a través de la lamentable ruta de la imposición de la temporalidad de la JEP como un argumento para restringir el deber constitucional de reconocimiento de las nulidades, la Sección mayoritaria desconoció el derecho a la defensa técnica del señor ZAPATA VELÁSQUEZ, pues como lo admite la mayoría de la Sección en la decisión respecto de la cual salvo mi voto, es su jurisprudencia, la que determina el irrespeto de un derecho fundamental: “De forma consistente con este entendimiento, en el auto TP-SA 637 de 2020, la SA no anuló un proceso de amnistía, pese a

advertir que la SAI lo decidió sin designar apoderado tras avocar conocimiento del tratamiento”25 (negrilla fuera del texto original). Alguna preocupación generó en la mayoría de la Sección tal proceder, pues creó una suerte de requisitos para proceder al desconocimiento de la nulidad: 24 Véase, de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV parcial a la Sentencia AM 125 de 2020; Auto 496 de 2020. SV a Auto 527 de 2020; Auto 519 de 2020;Auto 312 de 2019; Auto 308 de 2019; Auto 305 de 2019; Auto 302 de 2019; Auto 284 de 2019; Auto 274 de 2019; Auto 272 de 2019; Auto 266 de 2019; Auto 250 de 2019; Auto 225 de 2019; Auto 223 de 2019; Auto 211 de 2019; Auto 186 de 2019; Auto 138 de 2019; Auto 132 de 2019; Auto 136 de 2019; Auto 112 de 2019 Auto 95 de 2018; AV Sentencia 091 de 2019; Sentencia 054 de 2019, Sentencia 069 de 2019; Sentencia 043 de 2019; Auto 145 de 2019; Auto 128 de 2019. 25 Párrafo 15 de la decisión respecto de la cual salvo mi voto. 6

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De lo cual se infiere que para anular un trámite se debe acreditar (i) una irregularidad,

(ii) que realmente afecte una garantía –como el debido proceso. Y, si concurren estas dos condiciones, (iii) la decisión de anular el trámite prevalece por regla general, aunque excepcionalmente lo actuado debe preservarse “en consideración entre otros [de] los principios orientadores y las finalidades de la JEP definidas en el Acto Legislativo 01 de 2017”. Si concurren las primeras dos condiciones, pero el asunto es manifiestamente extraño a la competencia de esta Jurisdicción, no es posible anular puesto que hacerlo sacrificaría injustificadamente un principio orientador de la JEP, como es el de estricta temporalidad constitucional de la Jurisdicción (AL 1/17 arts trans 5 y 15, LEJEP art 76)26.

17. Como se advierte, tras el paso de la constatación de la afectación de una garantía, que implicaría además la observancia de los requisitos y principios que orientan la declaratoria de las nulidades, la mayoría de la Sección autoriza la preservación de la actuación si el asunto “es manifiestamente extraño a la competencia de esta Jurisdicción”.

Determinar un asunto de tal entidad, no recae entonces, bajo la consideración de una actividad probatoria suficiente con los contenidos materiales del debido proceso, sino que incluso puede ser adoptada mediante un rechazo, como en esta decisión vuelve a reiterarse. En suma: el imperio del arbitrio27.

18. Mayor gravedad comporta lo sucedido en el caso del ciudadano Bayardo ZAPATA VELÁSQUEZ, pues la Sala de Justicia comunicó la decisión de cierre de la actuación y el correspondiente traslado al primer Defensor, adoptadas el 10 de abril de 2019, a pesar de que el mismo ya no actuaba en el proceso, y que incluso se había

asignado un defensor adscrito al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD). En otras palabras, se notificó la decisión de traslado a quien ya no ejercía la defensa y tampoco actuó dentro del proceso, privando de la posibilidad de actuación al segundo Defensor, quien el 15 de mayo de 2019 seguía solicitando la personería para actuar, e incluso, rogó el reconocimiento de la nulidad generada, cuestión que se respondió en primera instancia con el flaco argumento de que en todo caso los hechos punibles respectivos no eran competencia de la JEP.

19. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso28, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías y cuenta con numerosa normativa que lo respalda y lo exige respecto de todo ciudadano que sea objeto de la función punitiva del Estado. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho, así el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de 26 Párrafo 15 de la decisión respecto de la cual salvo mi voto. 27 Este criterio del arbitrio es manifiesto en las decisiones de la Sección mayoritaria sobre el creado “principio” de temporalidad estricta, pues como se alude en la decisión de la que me aparto, también le ha permitido impedir la apelación de autos proferidos en primera instancia (nota al pie 11 de la decisión). 28 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 10, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.

7 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 653 DE 2020 todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”29. De manera específica es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”30. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

LA CONFUSIÓN ENTRE DELITO COMÚN Y LOS HECHOS PUNIBLES SOBRE

LOS CUALES LA JEP NO TIENE COMPETENCIA

20. La doctrina internacional señala que a diferencia de un crimen internacional, un delito común es un acto que un tribunal internacional sólo podría enjuiciar cuando se comete en el territorio de un estado o por los nacionales de un Estado que considere el acto criminal, es decir, no se trata de un acto universalmente criminal porque está directamente penalizado por el derecho internacional, con independencia del proceso de criminalización nacional31.

21. Asimismo, la complejidad del CANI colombiano hace que en el mismo participe una variada gama de grupos armados organizados (GAO), que no se limitan a los disidentes. Sin embargo, esto no indica que algunos GAO únicamente cometan delitos que sólo puedan ser considerados comunes por la SA mayoritaria32. Además, en lógica

de factor material, delitos comunes cometidos por los otrora integrantes de las FARCEP, pueden encontrarse vinculados con el conflicto y ser de competencia de la JEP. De allí se deriva que no es suficiente afirmar que un determinado hecho punible tenga el carácter de delito común para sustraerse de la competencia de la JEP. Considerar lo 29 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. CSJ. SCP. Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional, por lo tanto es inaceptable el desdeño a este asunto

por parte de la SA. Al respecto, el derecho de defensa técnica ha sido establecido como garantía irrenunciable en los Estatutos del TPIY (Art. 21, núm. 4, literal d) y del TPIR (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional, respalda el derecho de defensa tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic & Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 30 CSJ. SCP. Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 31 Heller, Kevin Jon. (2017). What is an International Crime? (A Revisionist History). Harv. Int’l LJ. Vol. 58, N. 2, p. 353-422. El delito común se refiere entonces, a los conocidos fenómenos de aplicación extraterritorial de la ley penal. 32 Esto debido a que, (i) la diferenciación entre crímenes internacionales y comunes no deviene de la caracterización de los grupos que desarrollen los respectivos hechos punibles; ii) los GAO pueden cometer delitos vinculados con el CANI y otros de naturaleza común; iii) existe la posibilidad de que sean cometidos crímenes internacionales, no vinculados al CANI, con independencia que

sean perpetrados por un GAO o no. 8 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 653 DE 2020 contrario quebranta los principios del SIVJRNR que no solo devienen del Acuerdo Final de Paz, sino que se han erigido como un fin constitucional para asegurar los derechos a la verdad, justicia, la reparación integral y las garantías no repetición.

22. De hecho, en lo que corresponde a la obligación de lucha contra la impunidad en la justicia transicional, el