JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-660 10-diciembre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: RÉGIMEN PROBATORIO EN EL TRÁMITE DE GNEEl valor probatorio de un indictment para la acreditación del factor temporal de competencia REITERACIÓN: GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN -apelación de la decisión que niega pruebas y su relevancia en la garantía del debido proceso-. DERECHO A LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penalACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA No. 660

DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C. 15 de enero de 2021

Expediente Legali : 9006338-59.2019.0.00.0001

Interesado: Jhon Kener OROBIO GUERRERO Con el respeto acostumbrado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales, aun cuando comparto la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 660 de 2020, considero que algunas consideraciones expuestas en la providencia ponen en grave riesgo la materialización del debido proceso.

RESUMEN La Sección de Apelación (SA), en el auto de la referencia1, mantiene un criterio respecto del cual el decreto y práctica de la prueba dependen de un análisis preliminar del juzgador, sin que sea forzoso atender las pretensiones probatorias de los solicitantes de la garantía de no extradición (GNE). Igualmente otorga a la acusación extranjera calidades probatorias

que con las que ni siquiera cuenta en el proceso judicial foráneo. Estas dos posturas generan serios riesgos para el ejercicio del derecho a la prueba, puesto imponen límites adicionales a los criterios de admisibilidad y asumen como ciertos hechos que están en litigio en la jurisdicción foránea. 1 En el Auto TPSA 660 de 2020 del 10 de diciembre de 2020, la Sección Mayoritaria de la SA revocó el numeral primero de la parte resolutiva del auto SRT-AE-006/ 2020 del 5 de febrero de 2020, y, en consecuencia, AVOCO CONOCIMIENTO de la solicitud de aplicación de la garantía de no extradición elevada por el solicitante con respecto a los cargos de conspiración que le son imputados. 1

EXPEDIENTE: 9006338-59-2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JHON KENER OROBIO GUERRERO La definición del cómo ocurrió la conducta como tema de prueba en la JEP y sus implicaciones en las garantías fundamentales.

1. La postura de la SA mayoritaria sobre el tema de prueba en el trámite de GNE, consolidada en el auto de TP-SA 549 de 2020, estaba trazada por la impertinencia de todo elemento de prueba tendiente a demostrar la ocurrencia de la conducta por la que es requerida una persona por otro Estado. Es decir, hasta ese momento, para la SA era únicamente posible decretar aquellos elementos probatorios tendientes a demostrar la fecha de la conducta, algo que según he expuesto, resulta imposible o inútil2.

2. Ante las evidentes dificultades para escindir la conducta de sus características temporales la SA emitió el auto TP SA 602 de 2020. Este auto, que se relaciona de forma

explícita en el párrafo 38 de la providencia que ocupa este escrito, se “avanza”, admitiendo que es posible para el solicitante de la garantía constitucional solicitar que se practiquen pruebas sobre cómo ocurrió el hecho o acerca de cómo fue la participación en él del individuo, para entender mejor la conducta y poder evaluar la satisfacción de los factores que activan este tratamiento transicional.

3. Como se anotó en su momento3 lo que parecería prima facie un avance en la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho a la prueba, lleva implícita la renuncia a una garantía de igual importancia como es la de no autoincriminación y la presunción de inocencia. Esta nueva visión de la SA necesariamente lleva a un dilema al solicitante quien, si quiere brindar elementos que permitan demostrar que es acreedor de la GNE, debe necesariamente aceptar que la conducta existió y que participó de la misma para así entrar a debatir sobre cómo se realizó y cómo se dio su participación

4. Previamente he advertido4 que respecto de la garantía de la presunción de inocencia como componente fundamental del debido proceso y materialización de la vigencia del Estado Social de Derecho, la Corte Constitucional ha encontrado que cuenta al menos con tres fases estructurales en favor de todas las personas a saber:

[U]n aspecto que hace referencia al modo como se establece la responsabilidad penal y, más concretamente, a la forma como opera la carga 2 Véase Salvamento Parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TPSA 549 de 2020, párr 64 y 65 “(...) Cuando la norma impone el deber de evaluar la conducta, demarca lo que constituirá el tema de prueba en cada uno

de los casos de GNE que conozca la Jurisdicción, pues de acuerdo con su redacción, es precisamente “la conducta” del sujeto que está llamada a ser evaluada. Por esto se impone que la JEP despliegue su actividad de verificar la existencia de la conducta como fenómeno objetivo, ocasionado por un acto humano en el que media voluntad. //No podría pensarse que el tema de prueba es exclusivamente el factor temporal, pues las reglas de la experiencia enseñan que ninguna acción humana puede simplemente enmarcarse en un lapso determinado, sino que en ella concurren aspectos de tipo espacial y comportamental que llevan al juez a la convicción de que esta última existió. La fecha en sí misma no es el asunto a demostrar, pues al estar ligada al tiempo como categoría abstracta, se erige como un presupuesto fundamental para la determinación de un evento en particular, no pudiendo ser a la vez sujeto de la prueba y un presupuesto para ubicar el hecho probado en el plano espacio temporal.” 3 Véase Salvamento Parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TPSA 602 de 2020. 4 Al respecto, los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 548 de 2020; 179 115 108 de 2019, así como la Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 219 de 2019. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9006338-59.2019.00.0001

SOLICITANTE: JHON KENER OROBIO GUERRERO de la prueba. No es el acusado quien debe probar su inocencia, pues él se

presume inocente hasta tanto el Estado no pruebe lo contrario, a saber, que es culpable. Otro aspecto tiene que ver con la imputación de la responsabilidad penal o de participación en hechos delictivos a un individuo que no ha sido juzgado. Es factible que a una persona o a varias se les achaque el haber participado en la comisión de un delito. Ese solo hecho, sin embargo, no significa que con la acusación la persona o personas puedan ser tenidas por culpables. Sólo podrán serlo en el momento en que su responsabilidad haya sido debidamente comprobada por medio de un juicio justo. El tercer aspecto y quizá el más delicado y contradictorio hace relación al tratamiento de personas que están siendo investigadas por un delito y como consecuencia de ello se les ha dictado medida de aseguramiento bien con beneficio de libertad provisional o bien sin beneficio de libertad provisional. Aquí es preciso señalar que en cualquiera de estos dos eventos no se está imponiendo una sanción, pues no existe aún convicción sobre la responsabilidad penal del sujeto indagado.5 (negritas fuera del texto original).

5. En sintonía con lo anterior, el Comité de Derechos Humanos en la Observación General No. 32 señaló: De conformidad con el párrafo 2 del artículo 14 [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)], toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. La presunción de inocencia, que es fundamental para la protección de los derechos humanos, impone la carga de la prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la culpabilidad a

menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable, asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este principio. (negrita fuera del texto original).

6. A propósito de lo señalado por el Comité de Derechos Humanos, estando signada por el derecho al debido proceso6, los trámites bajo competencia de la JEP deben responder, entre otros derechos, a garantías tales como la presunción de inocencia, al non bis in idem y a la favorabilidad7; y en este marco a la aplicación del principio de in dubio pro reo, de acuerdo con el cual “toda duda debe resolverse a favor del acusado”8. Por ello las garantías de debido proceso deben ser observadas plenamente, de suerte que si 5 Corte Constitucional, Sentencia T-827 de 2005. MP. Humberto Sierra Porto. Consideración 6. Decisión reiterada entre otras, en sentencia T-395 de 2010, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Definido en el artículo 29 constitucional, en consonancia con el Art. 8 CADH y los Arts. 12 y 14 PIDCP, que integran el bloque de constitucionalidad, reafirmado a su vez en los artículos 5 y 12 AL 1 de 2017 7 En términos del Art. 21 LEJEP, “La Jurisdicción Especial para la Paz aplicará el principio de favorabilidad en todas sus actuaciones, en especial respecto al tratamiento a recibir por cualquier persona sometida a esta jurisdicción”. Como lo consideró la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de esta ley, “la aplicación del principio de favorabilidad penal en

situaciones de justicia transicional debe ponderarse con otras normas inderogables de la Constitución y con la aplicación del derecho de las víctimas a la justicia que supone la obligación de investigar, juzgar y sancionar estos graves hechos”. Sentencia C-080 de 2018, en consonancia con lo que se estableció en la sentencia C-007 de 2018. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-003 de 2017. Allí la Corte refiere como precedentes sobre la materia las Sentencias

C-774/01; C-416/02; C-030/03; C-205/03; C-271/03; C-121/12 y T-346/12.

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EXPEDIENTE: 9006338-59-2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JHON KENER OROBIO GUERRERO durante la etapa del trámite, sobre los que tiene competencia para pronunciarse la JEP, recae una duda razonable, debe darse cabal aplicación al principio de in dubio pro reo toda vez que, los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, deben observarse en un estado respetuoso de la Carta, del PIDCP y la Convención Americana

sobre Derechos Humanos9.

7. En los anteriores asuntos en que se trató esta problemática, debe reconocerse que se proponía una fórmula - respecto de la cual también tengo reparos técnicosde ponderación de las garantías fundamentales con el objetivo de alcanzar los fines del sistema, pues en últimas lo que se pretende es condicionar el otorgamiento de beneficios transicionales extraordinarios al aporte de verdad que implique la renuncia a garantías como la que avala a guardar silencio sobre los cargos endilgados. Ahora bien la postura

adoptada por la mayoría lejos de alcanzar algún interés de la JEP, lo que habilita a las limitaciones probatorias y a la condición de renunciar a la garantía de no autoincriminación es el irrestricto respeto por las competencias de la Jurisdicción foránea, algo que a lo sumo realiza los objetivos de la cooperación judicial internacional, pero que no debe anteponerse a la realización de los derechos de los comparecientes ni de las víctimas. En síntesis la postura de la SA trae implícita una sanción para aquel que se niega a incriminarse. La sanción se materializa en no poder ejercer el derecho fundamental a la prueba, lo cual ha sido censurado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.10 9 Sobre el marco constitucional ha dicho la Corte: “En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio

pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución. (negrilla fuera del texto). Sentencia C-205 de 2003. 10 Corte IDH Resolución de 1 de septiembre de 2010 Supervisión de Cumplimiento de Sentencia y Solicitud de Adopción de Medidas Provisionales Caso De La Cruz Flores Vs. Perú “En cuanto a la pena impuesta a la víctima y su derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, el Tribunal resalta que los Estados deben respetar las garantías mínimas del derecho de defensa, entre ellas la contemplada en el artículo 8.2.g) de la Convención, según la cual “[d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a [...] no ser obligad[a] a declarar contra sí mism[a] ni a declararse culpable”. En el presente caso el Tribunal observa que la Corte Suprema indicó que “resulta[ba] procedente aumentar la sanción impuesta ya que se advierte que las circunstancias que acompañaron a la comisión del delito y la conducta de los procesados no ha sido valorada correctamente por el Tribunal [s]entenciador”, toda vez que los procesados “asumieron una conducta obstruccionista en los hechos investigados, no existiendo atenuante alguno para rebajarles la pena – el tipo penal prevé una pena no menor de veint[e] añospues, no obstante las pruebas [...] han negado los hechos que se les imputa”. //Al respecto, la Corte considera que la sentencia de la Corte Suprema no podía derivar una consecuencia negativa –aumentar la penaen contra de la señora

De La Cruz, utilizando como argumento el hecho de que negara su culpabilidad. En similar sentido, la Corte Europea ha señalado que puede generarse una violación al derecho a un juicio justo cuando un tribunal basa su convicción o deriva consecuencias negativas para el procesado, en forma exclusiva o preferente, a partir del silencio de un acusado o de su negativa a declarar” 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9006338-59.2019.00.0001

SOLICITANTE: JHON KENER OROBIO GUERRERO Implicaciones en el debido proceso de la postura adoptada en el auto que nos ocupa - del derecho a la prueba.

8. En el auto que convoca a este escrito se extienden las limitaciones al debido proceso, esta vez con impacto directo al derecho a la prueba, cuando se determina que no es forzosa su práctica para determinar el factor temporal cuando el juzgador encuentre suficientes aquellas incluidas en el expediente de extradición. Contrario a ello considero que el solicitante de la GNE debe poder materializar su derecho a solicitar pruebas y a controvertir aquellas que puedan resultar adversas a sus intereses. La complejidad del trámite de GNE en esta jurisdicción, perfilado por la interpretación de la Corte Constitucional realizada en la sentencia C-112 de 2019, obliga a la práctica de pruebas para efectos de evaluar la conducta atribuida en el exterior y, de esa forma definir el momento de comisión de la misma para determinar si resulta o no aplicable la garantía constitucional. Sin lugar a dudas, si el expediente de extradición cuenta con material probatorio que sirva al juez transicional para realizar el ejercicio de determinar

la fecha de la conducta, estos elementos deberán ser tenidos en cuenta, sin embargo, no puedo estar de acuerdo con que el juzgador tenga la posibilidad de disponer del derecho de las personas a aportar pruebas, solicitar su práctica, o ejercer la contradicción de éstas a través de elementos de refutación.

9. El ejercicio probatorio no es algo de lo que la judicatura pueda disponer, como tampoco puede dar plena credibilidad a la evidencia foránea sin que materialice mínimamente el principio de contradicción. Es por este motivo que de demandarse la práctica de pruebas por parte del solicitante de GNE, debe realizarse el juicio de admisibilidad que se exige en cualquier proceso judicial, y de resultar favorable al elemento solicitado es obligación su decreto y práctica para la realización del debido proceso. Sobre este asunto me he pronunciado en varias oportunidades, poniendo de presente mi preocupación a propósito de la relativización de este derecho en la JEP, poniendo por encima suyo el autoreferencial principio de estricta temporalidad e interpretaciones que resultan contrarias a la materialización del derecho a la libertad.

Al respecto la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”11, aspectos que obligan tanto al legislador al ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de

interpretar las normas adjetivas.

10. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al derecho internacional de los 11 Corte Constitucional, Sentencia T-1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2.

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SOLICITANTE: JHON KENER OROBIO GUERRERO derechos humanos (DIDH) como he resaltado en numerosos votos disidentes12. La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también se destaca en el Derecho Internacional Humanitario (DIH), tanto en relación con los conflictos armados internacionales como los no internacionales13. Debe recordarse que de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el derecho internacional penal (DIP), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un crimen internacional14. Desde el artículo 69.7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos15.

Del valor probatorio de la acusación extranjera -Indictment11. Por otra parte debo manifestar como lo hice en anteriores circunstancias, que los alcances probatorios de la acusación extranjera tienen límites obvios que deja de lado la

SA en sus decisiones. Pertenecer a un grupo rebelde como lo fueran las FARC-EP, es un hecho que efectivamente puede tener implicaciones penales, como ciertamente las ha tenido a lo largo de los años en nuestro país. En nuestro Código Penal, dentro del capítulo de delitos contra el régimen constitucional, aparece un catálogo de tipos penales que reprochan a aquel que atente contra la existencia o estabilidad de las instituciones, 12 Aclaración de Voto (AV) al Auto 220 de 2019; AV Auto 219 de 2019; Salvamento de Voto (SV) al Auto 218 de 2019; SV al Auto 182 de 2019; SV Auto 178 de 2019; AV Auto 140 de 2019; AV al Auto 133 de 2019; SV Auto 127 de 2019; AV al auto 119 de 2019; AV a la Sentencia 114 de 2019; AV a la Sentencia 113 de 2019; AV a la Sentencia 105 de 2019; SV parcial Auto 104 de 2019; SV a la Sentencia 102 de 2019; AV a la Sentencia 090 de 2019; SV al Auto 88 de 2018; AV a la Sentencia 82 de 2019; AV a la Sentencia 78 de 2019; AV a la Sentencia 075 de 2019; SV a la Sentencia 069 de 2019, AV a la Sentencia 66 de 2019; AV a la Sentencia 061 de 2019; AV a la Sentencia 060 de 2019; AV a la Sentencia 051 de 2019; AV a la Sentencia 048 de 2018; SV a la Sentencia 045 de 2019; AV al Auto 068 de 2018; SV al Auto 048 de

2018. Entre los principales instrumentos del DIDH que consagran este derecho, ver, adicionalmente: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 14; la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 40; el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), art. 6; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 8; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.

XVIII; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 47 y 48, así como la Declaración de El Cairo sobre los derechos humanos en el Islam, art. 19. 13 Arts. 49 del I Convenio de Ginebra, art. 50 II Convenio de Ginebra; arts. 84, 96 y 102 a 108 del III Convenio de Ginebra; arts. 5 y 66-75 del IV Convenio de Ginebra, así como artículo 6 del Protocolo Adicional II. 14Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, art. 130 del III Convenio de Ginebra, Art. 147 del IV Convenio de Ginebra. Estatuto de la CPI, art. 8, párr. 2, apdos. a) y c); art. 67, párr. 1; Estatuto del TPIY, art. 2, párr. 1, apdo. f); art. 21, párr. 2; Estatuto del TPIR, art. 4, párr. 1, apdo. g); art. 20, párr. 2; Estatuto del Tribunal Especial para-Sierra Leona,

art. 3, párr. 1, apdo. g) y art. 17, párr. 2. 15 El reconocimiento de este derecho se evidencia en múltiples decisiones de la Corte Penal Internacional, donde se ha dado aplicación en relación con la cláusula de los derechos humanos internacionalmente reconocidos a instrumentos internacionales como el PIDCP y el CEDHVer, entre otros: Situación en la República Democrática del Congo. Caso del Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decisión de confirmación de cargos, 29 de enero de 2007, ICC-01/0401/06-803-tEN, pár. 86; Situación en la República Centroafricana, Caso del Fiscal vs. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu y Narcisse Arido, Corrigendum to Motion to Declare Inadmissible Telephone Intercepts of Mr. Mangenda Obtained Pursuant to a Judicial Order Based on Material Misstatements By the Prosecution, 15 de julio de 2016, párs. 2 y ss. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9006338-59.2019.00.0001

SOLICITANTE: JHON KENER OROBIO GUERRERO delitos a los que se les da la calidad de “delito político”. Sin embargo, por su especial naturaleza y el interés propio del Estado colombiano, este tipo de conductas son de exclusiva persecución por parte del Estado en donde opera el grupo rebelde, el cual incluso está en la posibilidad de acudir a mecanismos como la amnistía para efectos de consolidar el tránsito hacia la paz, sin que a propósito puedan presentar objeción

alguna los estados extranjeros. Por estas consideraciones es que la interpretación dada por la Sección mayoritaria al artículo 19 transitorio del AL 01 de 2017 no es viable, pues se requeriría que el Estado solicitante, en su acusación involucre como un hecho objeto de criminalización, la pertenencia a la organización guerrillera. En cualquier caso, si la pretensión del Estado extranjero fuera la criminalización de la pertenencia a esa organización bastaría con alegar en cualquier sede que conozca de la solicitud de extradición, que sea aplicada la excepción consagrada en el inciso 3 del artículo 35 de la Constitución Política, en donde expresamente se prohíbe la extradición por delitos de tipo político. Disposición que coincide con lo hasta ahora considerado, en cuanto a que la judicialización de este tipo de conducta es de cargo exclusivo del Estado colombiano, respecto del cual se pretende el derrocamiento de su estructura constitucional.”16

12. La acusación, en modelos procesales de corte dispositivo como lo es el de los Estado Unidos de América, constituye el ejercicio de la acción penal por parte de la autoridad que representa al Estado como titular del ius puniendi. Ese acto que puede verse representado en una decisión escrita, como sucede en nuestro país en el sistema mixto (Ley 600 de 2000) o en una actuación que se perfecciona en una audiencia pública como se presenta en el sistema penal acusatorio, se considera integrado por dos fundamentales componentes, el fáctico y el jurídico. En cuanto al primero de estos, se alude a aquellas situaciones que se contempla en la norma penal como constitutivas de delito y por lo tanto, constituyen aquello que interesa al Estado probar.

13. Se entiende entonces que el indictment no puede tener mayores efectos que aquellos que se le dan en el modelo procesal de lo Estados Unidos, lo que implica que lo único que puede probarse con él es el hecho de que la Fiscalía en ese país ha optado por llevar a juicio a una persona por unos hechos que presuntamente constituyen conductas punibles, respecto de cuya ocurrencia llevará pruebas a los tribunales.

Siendo así, resulta contrario a derecho que la JEP artificialmente asuma como cierto el relato fáctico contenido en ese escrito y asuma como cierto que la conducta atribuida realmente ocurrió y que se enmarca en el plano temporal en que ha optado el acusador ubicarla.

14. El relato de la Fiscalía en el indictment, aun cuando haya pasado por la evaluación del Gran Jurado, no puede tenerse como cierto por un juez sin el respaldo de la práctica probatoria, por cuanto los hechos no le constan al funcionario acusador, compartiendo así las dificultades de un testigo de referencia. Además dicho relato está atravesado por 16 En la Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 567 de 3 de junio de 2020, se señalan las dificultades que supone admitir que el indictment pueda constituirse en prueba del factor personal que exige el constituyente para el otorgamiento de la GNE a una persona.

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EXPEDIENTE: 9006338-59-2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JHON KENER OROBIO GUERRERO el sesgo propio de quien ejerce la instrucción en un proceso penal. Estas características hacen que se pierda toda posibilidad de que pueda, por él mismo llevar al conocimiento

del juez la ocurrencia de una conducta y por lo mismo la fecha de su concurrencia. Son estas las razones por las cuales la prueba que debe practicarse para determinar la fecha de la conducta debe estar dirigida a precisar un momento específico en que ocurrió, independientemente si fue ubicada con precisión o no en la acusación extranjera. Por las razones expuestas, aclaro mi voto, a pesar de estar de acuerdo con la solución que se le ha dado al caso concreto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 8