JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-688 24-febrero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 90025766920180000001

DESCRIPTORES: INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIALRelación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional-. TORTURAS, TRATOS CRUELES Y DEGRADANTES EN CENTROS DE RECLUSIÓNexperiencia internacional sobre tratamientos dispuestos a miembros de grupos armados organizados-. ESQUEMA DE INTENSIDADES requisitos adicionales para conceder beneficios de libertad-. ESQUEMA DE INTENSIDADES requisitos para decidir avocar conocimiento del beneficio definitivo.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 688 DEL 24 DE

FEBRERO DE 2021

Expediente: 90025766920180000001

Solicitante: Antonio CALDERÓN CALDERÓN Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 688 de 2020.

RESUMEN Aun cuando comparto la decisión de la SA mayoritaria en el sentido de no dar por acreditado el factor material de competencia, pues de los elementos hasta ahora acopiados no se advierte relación de los hechos con el conflicto armado no internacional (CANI), estimo que las consideraciones que llevan a esta conclusión desconocen la experiencia internacional sobre el tratamiento que se da por parte de los Estados a las personas privadas de la libertad por su pertenencia a los grupos armados organizados insurgentes. Del mismo modo, debo mantener las razones que

me animan a apartarme del esquema de intensidades esbozado por la sección mayoritaria, cuyas dificultades se ponen en evidencia en el auto a que alude este escrito en donde, a pesar de no existir una inferencia razonable de vinculación con el conflicto armado no internacional, la SA decide que se avoque conocimiento del beneficio definitivo. Las condiciones de reclusión en las cárceles como forma de castigo adicional a la privación de libertad

1. La SA, al asumir que los hechos que le son atribuidos al solicitante tienen como una de sus causas las precarias y sistemáticas situaciones de reclusión de las personas privadas de su libertad como un elemento que a su vez contribuye a descartar el factor material de competencia de la JEP, olvida que ese tipo de condiciones no

1 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90025766920180000001 solamente pueden ser el resultado de falta de recursos y una infraestructura adecuada así como un inapropiado diseño de la política criminal, sino también pueden ser parte de una estrategia enmarcada en la lucha que un Estado libra en contra de los grupos armados organizados que se levantan en su contra.

2. El tratamiento penitenciario de quienes conforman las estructuras armadas que combaten a los Estados no es similar al que reciben otro tipo de personas privadas de libertad, pues se les suele imponer peores condiciones en franco desconocimiento de la prohibición de torturas y tratos crueles e inhumanos reconocida, entre otras, en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.1 Estas cargas adicionales impuestas a algunos ciudadanos en particular pueden convertirse en mecanismos de castigo de facto que superan la privación de la libertad, incurriendo en

formas de represión corporal.

3. Evidencia de esta situación puede encontrarse en la jurisprudencia de la Corte IDH, en donde se han adoptado decisiones en contra de Estados por incurrir en prácticas sistemáticas que pueden considerarse constitutivas de tortura, y que al estar enmarcadas un conflicto armado, pueden llegar a erigirse en infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario (DIH).2 A la luz de esa realidad, no podría de

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) Caso Mendoza y otros vs Argentina. (Fondo, reparaciones y costas). Sentencia de 14 de mayo de 2013, Serie C Nº 2060, párrs. 173 y 174: “Este Tribunal ha establecido que la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes es absoluta e inderogable, aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas. Además, la Corte ha señalado que las sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva del Estado e “implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita” En el ámbito del derecho internacional de los derechos

humanos, la mayoría de los tratados en la materia sólo establecen, mediante fórmulas más o menos similares, que “nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Sin embargo, el carácter dinámico de la interpretación y aplicación de esta rama del derecho internacional ha permitido desprender una exigencia de proporcionalidad de normas que no hacen ninguna mención expresa de dicho elemento. La preocupación inicial en esta materia, centrada en la prohibición de la tortura como forma de persecución y castigo, así como la de otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, ha ido extendiéndose a otros campos, entre ellos, los de las sanciones estatales frente a la comisión de delitos. Los castigos corporales, la pena de muerte y la prisión perpetua son las principales sanciones que son motivo de preocupación desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos. Por lo tanto, este ámbito no sólo atiende a los modos de pensar, sino también a la proporcionalidad de las penas, como ya se señaló en esta Sentencia (supra párrs. 147, 151, 161 y 165 a 166). Por ello, las penas consideradas radicalmente desproporcionadas, así como aquellas que pueden calificarse de atroces en sí mismas, se encuentran bajo el ámbito de aplicación de las cláusulas que contienen la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Al respecto, la Corte observa que, en la sentencia de los casos Harkins y Edwards Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, “el Tribunal Europeo”) estableció que la imposición de una pena que

adolece de grave desproporcionalidad puede constituir un trato cruel y, por lo tanto, puede vulnerar el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que corresponde al artículo 5 de la Convención Americana. Ver en similar sentido: Corte IDH. Caso Neira Alegría y otros vs. Perú. (Fondo). Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C Nº 20, párrs. 74 y 75. 2 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. (Fondo, reparaciones y costas). Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C Nº 160, párrs 270 y 271: “Asimismo, es relevante indicar que, en uno de sus informes, la Defensoría del Pueblo del Perú concluyó que el involucramiento de las mujeres en el conflicto armado cambió la percepción de la mujer y provocó “un trato más cruel y violento sobre aquellas mujeres consideradas ‘sospechosas’”. En este caso ya ha quedado probado que el ataque inició específicamente en el pabellón del penal ocupado por las internas acusadas o sentenciadas por delitos de terrorismo y traición a la patria (...) // 271. Este Tribunal ha indicado que la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibición absoluta de la tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al dominio del jus cogens internacional. Dicha prohibición subsiste aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90025766920180000001 plano descartarse como una posibilidad a explorar por la Jurisdicción Especial, que las condiciones particulares de la cárcel de Valledupar para la época de los hechos, hayan sido distintas a las de los demás centros de reclusión atendiendo a razones que involucran las calidades de los solicitantes. Por tanto, se torna insuficiente para descartar una hipótesis como esta, la afirmación de que en ese lugar estuvieran recluidas personas no vinculadas con la guerrilla e incluso miembros de la Fuerza Pública, debido a que, como se explicó, es imprescindible profundizar en el tratamiento específico que recibieron, al interior del establecimiento penitenciario, las personas pertenecientes a grupos insurgentes -o sindicadas de serlo-, y en este caso particular a las FARC-EP. El análisis del factor material para los efectos de la libertad condicionada en aplicación del estándar medio de intensidad.

4. En múltiples oportunidades3 he manifestado mi distanciamiento en la argumentación de la Sección mayoritaria que consiste en la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

5. En mi criterio, esta propuesta de diferentes intensidades de análisis respecto de la relación de las conductas con el conflicto armado puede resultar contradictoria con las finalidades del beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial, y además implica la superposición del examen que debería ser realizado en etapas procesales autónomas.

6. En cuanto al primer punto, la Corte Constitucional se refirió a las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguientes términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-.

Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas”. 3 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 245 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018; entre otros. 3 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90025766920180000001 la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados4.

7. Así, los beneficios transicionales regulados en el marco normativo transicional

propenden por el fortalecimiento de la confianza y la seguridad jurídica de los excombatientes, lo cual explica la posibilidad de libertades ex-ante; de ahí que sea discordante con los fines de este beneficio la creación vía jurisprudencial de niveles de análisis que complejizan el otorgamiento del beneficio.

8. Por otra parte, el esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, la figura de intensidad está siendo confundida por la SA mayoritaria con lo dispuesto por la Corte Constitucional5, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

9. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de

garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios establecidos en la Ley deben ser compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos en forma integral6.

10. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes comparecen ante esta jurisdicción. Asimismo acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional.

Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del 4 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822. 5

Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287

6 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, fundamento 191. Ver en el mismo sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”.

4 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90025766920180000001 sistema de justicia transicional se podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

11. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado.7

12. El esquema de intensidades planteado como lo hace la SA mayoritaria presenta una deficiencia evidente en este caso, pues como debe admitirlo, no existe material probatorio que permita a la JEP determinar que se cumple el factor material, ni siquiera en grado de inferencia razonable, algo que me lleva a estar de acuerdo con la negativa de la libertad condicionada, sin embargo decide mantenerse el conocimiento para amnistía. ¿Por qué hacerlo así si, según su propia tesis, debería agotarse ese mínimo grado de convicción para poder avocar para el beneficio definitivo? La respuesta es que, a pesar de no cumplirse, el compareciente ofrece hipótesis plausibles y razonables que, de resultar soportadas con la actividad probatoria a desplegarse, darían por satisfecho el factor material de competencia, lo que obliga a que se tramite la solicitud de amnistía conforme los lineamientos de la normatividad transicional.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018. 5