JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-701 20-enero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: FACTOR MATERIAL -aplicación de niveles de intensidad en el análisis dependiendo del tipo de beneficio desconoce el debido proceso. CATEGORÍA GAO desde el DIH -GAO aplicación del DIH-. GAOcomposición y definición-. GAO -complejidad del CANI colombiano, características DIH principio de distinción. DELITOS COMUNES -deber de reconocer cuando un hecho, en realidad constituye un crimen internacionalDEBIDO PROCESO -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz-. DEBIDO PROCESO -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 701 DEL 20 DE

ENERO DE 2021

Expediente: 9002860-43.2019.0.00.0001

Solicitante: Jorge Iván PALACIO ZULETA Con el respeto acostumbrado y compartiendo la decisión adoptada por la Sección de Apelación (SA), en esta oportunidad dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de lo decidido en el Auto TP-SA 701 del 20 de enero de 2021.

RESUMEN Mi disenso1 se centra en el esquema de aplicación de diferentes intensidades de análisis sobre el factor material de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP); en concreto sobre la relación de las conductas con el conflicto armado; esto, tratándose el análisis sobre la definición de competencia para ser admitido en la Jurisdicción. Por otro lado, reitero mi disentimiento frente: (i) a la categorización que se efectúa sobre

las conductas delictivas como realizadas por bandas de delincuencia común porque confunde la competencia de la JEP con la naturaleza de las conductas cometidas por el solicitante que no se encuentran cobijadas por el ámbito personal de competencia de la jurisdicción especial, y, (ii) el derecho al debido proceso que no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP. Afectación del debido proceso derivado del análisis del factor material de competencia diferenciado en niveles de intensidad, dependiendo de si se trata de solicitudes de sometimiento, beneficios provisionales o beneficios definitivos. 1 En la decisión respecto de la cual salvo mi voto TP-SA 701 de 2021, la SA mayoritaria resolvió revocar la resolución n° 3288 del 27 de agosto de 2020 mediante la cual la SDSJ rechazó por falta de competencia la solicitud de sometimiento presentada por el Jorge Iván PALACIO ZULETA, y, además, ordenó a la Sala de justicia continuar con el trámite correspondiente. 1

EXPEDIENTE: 9002860-43.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JORGE IVÁN PALACIO ZULETA

1. La Sección mayoritaria en el auto objeto de aclaración debía determinar si el ciudadano Jorge Iván PALACIO ZULETA, en calidad de Agente del Estado Integrante de la Fuerza Pública (AEIFPU), cumplía con el factor material de competencia para ser admitido por la JEP. En ese sentido, debía establecer si los elementos materiales probatorios, existentes en la actuación permitían afirmar que las conductaspor la cuales está siendo investigado2 tenían relación directa o indirecta con el conflicto armado.

2. Mi distanciamiento en la argumentación de la Sala mayoritaria se remite a la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para su admisión en la Jurisdicción y la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

3. En mi criterio, esta propuesta de diferentes intensidades de análisis respecto de la relación de las conductas con el conflicto armado resulta contradictoria con las finalidades de ingreso a la jurisdicción especial, y además implica la superposición del examen que debería ser realizado en etapas procesales autónomas. Sobre el particular la Corte Constitucional, se refirió sobre las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguientes términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados3

4. Así, el beneficio de la libertad condicionada regulado en el marco normativo transicional propende por el fortalecimiento de la confianza y la seguridad jurídica de los

excombatientes, lo cual explica la posibilidad de libertades ex ante; de ahí que sea discordante con los fines de este beneficio la creación vía jurisprudencial de niveles de análisis que complejizan el otorgamiento del beneficio.

5. Por otra parte, el esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, se considera que la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional4, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. 2 Fiscalía 51 delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Antioquia, adelanta investigación en contra del solicitante por los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio en persona protegida. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822 4 Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287

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SOLICITANTE: JORGE IVÁN PALACIO ZULETA

6. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que, la Corte Constitucional ha desatado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del legislador, y, iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacía las víctimas sean compatibles con lo dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral5.

7. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción. Asimismo, acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

8. De este modo es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación Constitucional, al señalar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la

Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles con el conflicto armado no internacional (CANI)6

9. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el acuerdo final de paz (AFP) y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una paz estable y duradera.

Consideraciones respecto a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de los cuales la JEP carece de competencia

10. La providencia objeto de mi reproche, en el párrafo 8.4 establece lo siguiente: “Es importante aclarar que la SA no está afirmando la relación de los hechos con el CANI ni mucho menos sugiriendo que los hechos delincuenciales relacionados con operaciones de la lamentable práctica llamada de “limpieza social” realizados por miembros de la 5 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el mismo sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos

533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”. 6 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018 3

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SOLICITANTE: JORGE IVÁN PALACIO ZULETA fuerza pública en colaboración con grupos paramilitares en la zona de Urabá cumplan necesariamente el factor material de competencia de la JEP7, sino que se limita a poner de presente que existen elementos que generan dudas razonables o fundadas sobre el posible cumplimiento de ese factor de compentencia (…)”

11. De esta forma, siguiendo una categorización que ha venido construyendo la mayoría de la Sección, se afirma que las actividades delictivas cometidas por el solicitante corresponden a actividades propias de estructuras de delincuencia común cometidas por una banda criminal, entendido como un grupo armado organizado

(GAO), y por consiguiente, no se puede configurar ninguna relación con los actores del CANI que le permita al señor PALACIO ZULETA acreditar el cumplimiento del factor material de competencia. Como en otras oportunidades he sostenido8, con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la aplicación de los asuntos de

competencia de la JEP, además de sus beneficios, se encuentra sometida, en relación con algunos grupos armados organizados (GAO), a la celebración de un AFP9.

12. Frente a la categoría de Grupo Armado Organizado (GAO) en un CANI, debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara su contenido particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

13. De conformidad con el artículo 3º común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

14. El reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones.10 De ahí que sus visiones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH

convencional como el consuetudinario en atención de la obligación de respetar y hacer respetar el DIH sin que se demande reciprocidad.11 Por ende, se colige que en el CANI 7 Cita omitida 8 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 215 de 2019. 9 Señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a los participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente retributivo de la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551. 10 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los GAO y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424). 11 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá

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SOLICITANTE: JORGE IVÁN PALACIO ZULETA colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH, no se limitan a los grupos disidentes.12

15. Los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional13, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción.14 Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

16. La configuración de los GAO se define más aproximadamente en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y

entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)” (negrita fuera del texto original). En relación con las características del CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (negrita fuera del texto original). La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de

carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre? Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 12 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 13 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005).

Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 15 -16. 14 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”. Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18. 5

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SOLICITANTE: JORGE IVÁN PALACIO ZULETA grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes15.

17. No puede olvidarse que la noción de conflicto armado de carácter no internacional ha de entenderse en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada16. Y dentro de esas complejidades están los GAO que incluyen a las denominadas “Bacrim”, sucedáneas del que ha sido aludido como proceso de desmovilización de los grupos paramilitares, que, en principio, fueron estructuras tributarias de la conformación de estas nuevas formas de delincuencia que no sólo se reciclaron gracias a su desmovilización, sino que también se fortalecieron en

otros casos, por razón de este fenómeno.

18. En la Sentencia T-355 de 2016, la Corte Constitucional da cuenta de un informe del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, en el cual se elaboró un diagnóstico acerca de la presencia del accionar de estas estructuras, advirtiendo que las mismas, en el año 2014, se encontraban activas en 168 municipios y 27 Departamentos “donde están dispersas las estructuras del mismo “Clan Úsuga” (que en algunos sectores se define como “Autodefensas Gaitanistas”), “Los Rastrojos”, “La Empresa”, los llamados bloques “Meta y libertadores del Vichada”, “la Oficina de Envigado” y algunos grupos que todavía actúan a nombre de la “Águilas Negras” y “Los Paisas”. Así, la mayoría de la Sección al enmarcar las acciones del grupo “Los Negros” y “La Finquita” en el terreno de la delincuencia común desconoce las continuidades que subsisten entre las diversas expresiones del fenómeno paramilitar y podría llevar a conclusiones precipitadas, sobre otros actores del CANI, además, sería una consecuencia indeseada de cara a censurar acciones que puedan llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el derecho internacional de los conflictos armados. Por otro lado, una calificación como la realizada en la providencia mayoritaria puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto con implicaciones en la aplicación del principio de distinción.

19. En reiteradas ocasiones la SA mayoritaria se ha referido a estos GAO, como “Bacrim” o como bandas criminales desconociendo su potencialidad de GAO, como lo

exige el DIH, y también impidiendo el ejercicio de la verdad restaurativa al que está obligada la JEP, a fin de determinar su relación o no otras estructuras de carácter estatal, paraestatal o particular, lo que asimismo implica, como lo hace la decisión objeto de mi distanciamiento, una vulneración al derecho a la verdad de las víctimas.

20. Entonces, la diferenciación expuesta por la Sección mayoritaria en el auto respecto del cual aclaro mi voto, al calificar, sin el debido recaudo probatorio y con la sola autoridad de fe de una afirmación de la Sección de Apelación, como “una banda de delincuencia común” al grupo al que perteneció el solicitante, supone, un ejercicio de análisis que podría llevar a concluir, por ejemplo, que estas “bandas”, no tienen el deber de respetar y aplicar el DIH, por haber sido expresamente excluidos por una autoridad judicial. Esta, además, sería una consecuencia indeseada de cara a censurar acciones 15 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.

ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr. 88 ss. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 2012, párr. 5.1 6

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SOLICITANTE: JORGE IVÁN PALACIO ZULETA que puedan llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el

derecho internacional de los conflictos armados. Por otro lado, una calificación como la realizada en la providencia mayoritaria puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto con implicaciones en la aplicación del principio de distinción. Los Grupos Armados Organizados que no son de competencia de la JEP, también pueden cometer potenciales crímenes de relevancia internacional y no sólo actos de “delincuencia común”

21. En otras ocasiones me he pronunciado17 respecto de la obligación que tienen los Estados, de procesar a los responsables de crímenes de relevancia internacional, como graves violaciones a los derechos humanos, las graves infracciones al DIH18, y crímenes internacionales19. Tal procesamiento es una demanda común del DIDH en relación con las graves violaciones a los derechos humanos, así como al DPI, último caso en el cual es un aspecto del sistema jurídico internacional, como se ratifica, entre otros, en el Preámbulo del Estatuto de Roma de la CPI que, bajo esa égida, determina la competencia complementaria del tribunal internacional permanente20.

22. Los crímenes internacionales o core crimes constituyen las violaciones más graves del derecho internacional penal21 al estar dirigidas contra la comunidad internacional en su conjunto22 y tienen lugar en sede de responsabilidad penal internacional23. La responsabilidad penal internacional se tramita de manera principal, como lo advertía Bassiouni, en el contexto del derecho penal internacional24, sistema normativo a través del cual se atribuye responsabilidad penal individual con reconocimiento internacional por crímenes internacionales, es decir, se trata de un escenario de punibilidad internacional autónoma25 . 17 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP SA AM 168 de 2020.

18 Artículos 1 y 3 Común a los Convenios de Ginebra. 19 Encuentra la doctrina internacional que la referencia al derecho internacional de los conflictos armados en el contenido de los artículos 8(2)(b) y 8(2)(c), es evidencia de la necesaria interrelación de los crímenes de guerra en el ER y el DIH. Olásolo Alonso, Héctor. “Apuntes prácticos sobre el tratamiento de los crímenes de guerra en el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional”. Revista Española de Derecho Militar. Vol. 86, (Junio-Diciembre 2005) (pp. 107-152). 20 Se señala en el preámbulo del ER: “Recordando que es deber de todo estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” 21 E/CN.4/Sub.2/1993/10. 22 Chinchón Álvarez, J. (2007). Derecho Internacional y transiciones a la democracia y la paz: Hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana. Madrid: Ediciones Parthenon. Schabas, W. (2007). An Introduction to the International Criminal Court. (3 ed.) New York: Cambridge University Press. Cryer, R. (2006). “International Criminal Law vs. State Sovereignty: Another Round?” The European Journal of International Law. Vol. 16, (5), 979-1000; Update Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia since 1991, Art. 1; Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, Art. 1. 23 Cassese, Antonio. (2008). International Criminal Law. (2nd Ed.) New York: Oxford University Press.

24 Cassese, Antonio. (2008). International Criminal Law. (2nd Ed.) New York: Oxford University Press. 25 Bernales Ballesteros, E. (2006) “La globalización y la incidencia de los Derechos Humanos”. En: E. Salmón (coord.) Miradas que construyen perspectivas multidisciplinarias sobre los derechos humanos. (189-229). Lima: Pontificia Universidad Católica Del Perú. Herencia Carrasco, Salvador. (2006). “Ecuador”. En K. Ambos, E. Malarino y J. Woischnik (Edits.) Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. (237-294) Montevideo: Georg-August Universitat Gottingen. Konrad Adenauer Stiftung. Galaín Palermo, P. (2006). “Uruguay”. En K. Ambos, E. Malarino y J. Woischnik (Edits.) Dificultades... (401447). Otero, J.M. (2000). “¿Más Derecho Penal? El desarrollo actual del Derecho Penal Internacional”. Revista de Ciencias Jurídicas. T. I, 485. 7

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SOLICITANTE: JORGE IVÁN PALACIO ZULETA

23. El DIH en particular, y el derecho internacional público en general, determinan obligaciones en doble sentido en relación con estos crímenes. Por una parte, la obligación de procesarlos en la jurisdicción nacional, reconociendo, su calidad de crímenes internacionales, incluso tratándose de un CANI26. Por otra, la posibilidad de su conocimiento en el concierto internacional lo cual puede tener lugar a través de la

aplicación del principio de jurisdicción universal27, así como en sede de un tribunal de derecho penal internacional.

24. La realización de la obligación de reconocimiento de crímenes internacionales28, no se limita a adoptar tratados internacionales concernientes a ellos29, o atender la prohibición de aplicar figuras como la prescripción o la amnistía, u otras cercanas a la “obediencia a órdenes superiores”30, prohibidas desde el Derecho de Nuremberg. Exige al administrar justicia en los respectivos países cuando menos aplicando cinco cuestiones convergentes de índole general: (i) determinar cuidadosamente las circunstancias de realización del hecho punible para establecer la existencia de los elementos contextuales y específicos de los crímenes internacionales respectivos; (ii) verificar los mecanismos que evidencian o desmienten una relación entre el hecho punible específico y los correspondientes elementos de contexto; (iii) identificar las circunstancias particularizantes del caso que impidan que pueda ser confundido con otro crimen internacional e incluso con un crimen común; (iv) corroborar la fórmula de imputación 26 Esta visión no ha sido automática en el ordenamiento internacional, que inicialmente concibió que los crímenes de guerra sólo podían tener lugar en el contexto de CAI. No obstant