JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-726 10-febrero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 90007024920180000001

DESCRIPTORES: INTERPRETACIÓN JUDICIAL reconocimiento del fenómeno del derecho viviente INTERPRETACIÓN JUDICIAL habilitación del ejercicio de ponderación por parte del juez transicional REITERACIÓN: VERDAD RESTAURATIVA -implica diferencias con procedimientos JPO-. VERDAD RESTAURATIVA -búsqueda no implica anulación de la garantía de presunción de inocencia-. PRECEDENTE CONSTITUCIONALObligatoriedad excepcional del precedente constitucional-. PRECEDENTE CONSTITUCIONALA la JEP no le es dable desacatar el precedente constitucional-. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-. En la justicia transicional se debe observar el principio de centralidad de víctimas. ASPECTOS PROCESALES DEL DECRETO LEY 706 DE 2017Su análisis no debió ser omitido.

REVOCATORIA O SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTODebe establecerse sus condiciones-. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNLey la determina a intervenir en la solicitud de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL – Debe ser integralmente respetado en la Justicia Transicional-. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. -Aplicación en la JEP en atención a los específicas competencias-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La Sección de Apelación no puede adoptar decisiones que contravengan la cosa juzgada constitucional-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La labor de administrar justicia en la JEP

corresponde a las magistradas y magistrados dentro de los confines constitucionales. LIBERTAD - La JEP no debe crear requisitos adicionales a los establecidos en la Ley, ni omitir el cumplimiento de los señalados en ella-. SUSPENSIÓN DE PROCESOS EN LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA -principio de diligencia debida en cabeza del Estado-. DEBIDO PROCESO Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA JEP . -prohibición de presumir la responsabilidad de quien no ha sido vencido en juicio-. VERDAD RESTAURATIVA -implica diferencias con procedimientos JPO-. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. -derecho de quienes acuden como eventuales comparecientes a la Justicia Especial para la Paz y no han sido objeto de sentencia condenatoria ejecutoriada-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –Debe ser real, no solo formal-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios provisionales ante la SDSJ-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Las víctimas deben ser consultadas sobre el compromiso concreto, claro y programado-. VERDAD RESTAURATIVA. –No es posible construir la verdad restaurativa a espaldas de las víctimas-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 726 DEL 10 DE FEBRERO DE

2021

Expediente: 90007024920180000001

Solicitante: Milton César TORRES RIVERA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 726 de 2021. Planteamiento Resumen Aunque estoy de acuerdo con la decisión de la Sección mayoritaria de confirmar la negativa de la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento al señor CORREA LÓPEZ, disiento profundamente de las razones que soportan la decisión. A mi juicio no era posible conceder ese beneficio porque está prescrito expresamente por el Decreto 706 de 2017 y reiterado por la jurisprudencia constitucional de obligatorio cumplimiento, que para delitos como los que se le endilgan al solicitante, deben cumplirse 5 años de detención efectiva, por lo que toda la construcción realizada por la 1

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EXPEDIENTE LEGALI: 90007024920180000001

SA mayoritaria a propósito de la presentación de un pactum veritatis para aplica r la disposición ordinaria que limita la medida de aseguramiento a un año es contraria a la ley y al precedente constitucional, razones que se encuentran expuestas suficientemente en el salvamento de voto que presenté a propósito del auto TP-SA 607 de 2020, documento que adjunto al final de este escrito. Sin embargo, aludiré al contenido de la intervención del Ministerio Público en la cual se expone una postura cercana a la que he defendido desde que se adoptó el auto TPSA 124 de 2019. Además de esta reiterada línea de pensamiento, me referiré a la

profundización que hace la Sección mayoritaria respecto de posturas contrarias a la realización de los derechos de las víctimas, pues se arraiga a una visión extrañamente tutelar de justicia transicional que justifica en que su criterio debe prevalecer por cuenta de su rol de órgano de cierre hermenéutico. De la postura esbozada por el Ministerio Público

1. En este caso, en su calidad de interviniente especial en los trámites que se adelantan en la JEP, la delegada del Ministerio Público presentó un llamado a respetar el precedente constitucional contenido, entre otras, en la sentencia C-070 de 2018, para lo cual sería preciso dejar de lado las construcciones jurídicas contenidas en el Auto TP-SA 124 de 2019.

Para dar cara a dicha solicitud, la SA a través de su reafirmación como órgano de cierre hermenéutico llega a calificarse como intérprete auténtico del derecho transicional de la JEP, extrapolación de funciones que puse en evidencia en mi salvamento de voto parcial respecto de la sentencia interpretativa TP SA Senit 1 de 2019 en donde se sentaron las bases de un modelo de jurisdicción de carácter piramidal y organicista en cuya cabeza se erige la Sección de Apelación cuya función es asegurar la unidad exegética del marco normativo de su interés y, por dicha vía, (...) evitar la fragmentariedad, dispersión y contradicción.

En dicha oportunidad señalé: Entonces, con la Senit 01, la SA se autodesigna como el órgano que determina todos los elementos relativos a la necesidad de una pronta y eficaz justicia, labor

que a mi juicio, desde una perspectiva jurídica, compete a la totalidad de quienes administramos justicia en la JEP. Además, establece condiciones de unanimismo interpretativo, incluso “temprano”, lo que no permite sustraerse a las dificultades inherentes para la aplicación de un debido proceso en la administración de justicia respecto de los casos y situaciones que debe tratar la JEP, como lo he señalado en diversos votos disidentes1. También por ello, debe precisarse que una Senit, no habilita a la SA a realizar actividades de selección del sistema normativo. A lo sumo, como advierte el 1 Ver, entre otros, los siguientes votos disidentes de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 168/19 (el carácter transitorio de la JEP exige que sus actuaciones se enmarcan en el principio de economía procesal y debido proceso); AV Auto 172/19 (debido proceso y garantía de no reformatio in pejus); SV Auto 140/19 (el debido proceso como garantía de no arbitrariedad); AV Auto 116/19 (debido proceso y principio de legalidad en el trámite de beneficios en la JEP); AV Auto 103/18 (Limitaciones de la competencia de la JEP, debido proceso como principio de la JEP); AV Auto 068/18, (debido proceso como principio de la JEP); AV al Auto 063/18 (Calificación jurídica y verdad restaurativa. No es posible adelantar las conclusiones que deben emerger de la verdad restaurativa); AV Auto 068/18, (debido proceso como principio de la JEP); AV Auto 037/18 (debido proceso y garantías de no prejuzgamiento; así como la relación entre el principio de congruencia respecto de la acumulación de órdenes y su improcedencia; derechos a un debido proceso y

a la defensa; la decisión de no avocar conocimiento y los límites de la actividad judicial. Ver en los mismos sentidos: AV Autos 172/19; 154/19; 064/18, 046/18; entre otros); SV Auto 024/18 (debido proceso como principio de la JEP). 2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90007024920180000001 parágrafo del art. 59 L1922/18, podrá “definir criterios de integración normativa” , no informar el derecho aplicable, ni menos aún, imponer prácticas para su aplicación, como se señala en el párr. 13 de la Senit 01, pues ello es órbita del juez bajo la independencia judicial2. De ahí que tampoco pueda compartir la afirmación contenida en el párr. 5 de la Senit, en el sentido de que una interpretación unitaria del ordenamiento “impide que el entendimiento de las fuentes sea fragmentario, disperso y contradictorio, sin sujeción a ninguna pauta común ni armonía entre las diferentes Salas y Secciones de la JEP”. Dicho argumento implicaría, nada menos que genéricamente las magistradas y magistrados de la JEP no tienen la potencialidad de determinar “pautas comunes” ni “armonías”, que no transgredan el debido proceso legal, a menos que ello sea dispuesto por la Sección de Apelación. Asimismo, sostener que “el respeto de expectativas legítimas sobre el contenido y alcance de las normas aplicables proporciona seguridad sobre los efectos del orden jurídico”, no puede soslayar a quienes administran justicia en la JEP.

2. Esta forma de comprender la labor de la SA en la JEP por la Sección mayoritaria, hace que se desechen sistemáticamente aquellas posturas que propenden por una visión integral de la labor de administrar justicia de una forma distinta a la que históricamente ha imperado en nuestra sociedad, por ejemplo, una visión que busque la realización de las obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos humanos.

3. Como puede verse, el reclamo del Ministerio Público no hace eco en la SA mayoritaria, sino que se convirtió en una oportunidad para enfrascarse en sus propios criterios de administración homogénea de justicia y reafirme su imperio sobre las restantes Secciones y Salas de Justicia. Esto lejos de satisfacer las dudas razonadas que presenta la delegada de la Procuraduría, cierra las puertas al diálogo interinstitucional y la búsqueda de una jurisprudencia transicional respetuosa de los parámetros constitucionales sobre separación de poder, dejándole como único camino requerir un pronunciamiento a propósito por la Corte Constitucional amparada en el concepto del derecho viviente que obliga a un análisis de exequibilidad de la normatividad partiendo no solo del contenido de la disposición legal sino de las reglas que se construyen por parte de los jueces al momento de ser aplicado3.

2 A contrario sensu, la Senit 01 intenta justificar y abona el campo para la creación de “prácticas” y cambios en los procedimientos, asunto sobre lo que retornaré más adelante. (infra párrs. 91 ss; infra párrs. 200.) 3 Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa) “5.2.1. Si bien el control de

constitucionalidad de las normas es un control abstracto porque no surge de su aplicación en un proceso particular, ello no significa que el juicio de exequibilidad deba efectuarse sin tener en cuenta el contexto dentro del cual la norma fue creada (i.e. su nacimiento), y dentro del cual ha sido interpretada (i.e. ha vivido). En fin: en buena medida, el sentido de toda norma jurídica depende del contexto dentro del cual es aplicada. // Ahora, dentro de las múltiples dimensiones de ese contexto –bien sea la lingüística, que permite fijar su sentido natural, o bien la sociológica, que hace posible apreciar sus funciones realesse destaca la actividad de los expertos que han interpretado los conceptos técnicos que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos.(...)/5.2.2. Además, observar el derecho viviente en las providencias judiciales es necesario para evaluar si el sentido de una norma que el juez constitucional considera el más plausible, es realmente el que se acoge o patrocina en las instancias judiciales. Por ello, atender el derecho vivo es una garantía de que la norma sometida a su control realmente tiene el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez constitucional le atribuye. //n 5.2.3. Igualmente, el juicio de constitucionalidad no debe recaer sobre el sentido normativo de una disposición cuando éste es diferente al que realmente le confiere la jurisdicción responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misión institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real de las normas controladas, no sobre su significado hipotético.”

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4. A propósito es importante destacar que, lejos de representar una postura aisl ada de la SA mayoritaria, los contenidos del Auto TP-SA 124 de 2019 se han constituido en un referente obligado para el estudio de la concesión de beneficios transicionales a comparecientes cobijados con medidas de aseguramiento, siendo múltiples veces reiterado y al cual se han sumado argumentos por los cuales se ha considerado pertinente dejar de lado los contenidos normativos y la jurisprudencia constitucional, razón por la cual resulta consecuente con los requisitos que ha definido la Corte deben satisfacerse para efectos de considerar que se entiende conformado el fenómeno del derecho viviente.4

Sobre el ejercicio de ponderación que soporta la postura mayoritaria

5. La SA mayoritaria se precia de haber realizado un ejercicio de ponderación entre reglas y principios para establecer las condiciones bajo las cuales un miembro de la Fuerza Pública puede acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento cuando se le imputa haber cometido alguna de las conductas establecidas en el artículo 52.2 de la Ley 1820 de 2016. Sin embargo, haber recurrido a ese tipo de herramienta hermenéutica no parece el camino adecuado, pues para ello se requiere identificar la existencia de un vacío normativo, la contradicción entre dos normas que al parecer aplican a un mismo caso, o que la regla que lo resuelve resulte constitucionalmente inadecuada5. Este requisito no concurre pues, como se explica en mi voto disidente al auto TP SA - 124 de 20196, existe

una disposición de rango legal contenida en el artículo 7 del Decreto 706 de 2017 cuyos 4 Ibid párr 5.2.3. “Así, para que de la jurisprudencia se pueda derivar un derecho viviente al cual haya de referirse el juez constitucional, no basta con la existencia de una providencia sobre uno de los conceptos contenidos en la norma demandada. Ello sería insuficiente para configurar un sentido normativo completo y el juez constitucional estaría ante una simple aplicación de la ley. Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.” 5 Corte Constitucional, sentencia T122 de 2017 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez “6.1. Cuando la aplicación de la norma legal al caso específico provoca una consecuencia jurídica incompatible con los derechos, principios y valores previstos en la

Constitución y, por lo mismo, resulta injusta e irrazonable para el juez de tutela, se puede considerar que tal disposición normativa presenta una laguna axiológica frente al caso particular y concreto[76]. Llegado ese punto, el juez cuenta con la discrecionalidad suficiente para fallar el caso utilizando los elementos dispuestos en el ordenamiento jurídico, así como los criterios auxiliares que considera relevantes y pertinentes para adoptar su decisión, la cual, en todo caso, deberá justificarse de forma adecuada y suficiente. // 6.2. Conviene subrayar que, la Corte ha denominado laguna axiológica a la falta de una norma jurídica justa. Dicho vacío se presenta porque, en efecto, no hay una disposición legal en el ordenamiento jurídico que regule el supuesto fáctico controvertido, o bien porque existiendo, la aplicación de tal precepto al caso específico ocasionaría un resultado notoriamente injusto e incompatible con la Constitución. En otras palabras, se presenta cuando el caso está regulado por el derecho pero de forma axiológicamente inadecuada, ya que el legislador no previó una distinción especial que conduciría a que la respuesta jurídica fuera distinta. 6 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TPSA 124 de 2019, párr 38 “Es mi consideración que a través de dicho análisis, la Sección de Apelación mayoritaria, consideraría, erróneamente, que el precedente constitucional permite algún tipo de apartamiento. Me refiero en particular, en este caso al precedente constitucional determinado en la Sentencia C-070 de 2018. Esta insuficiencia obliga a revisar el concepto de precedente constitucional, el deber de su acatamiento en la JEP, y

los principios constitucionales de la JT. (...) De ahí que no se pueda asimilar la naturaleza de la SA como órgano de cierre hermenéutico, con una de definición constitucional propia del tribunal constitucional, pues la labor de interpretación en materia de derechos fundamentales y de la Constitución en general de la Corte, “tiene prevalencia respecto de la interpretación que sobre la misma realicen los demás órganos judiciales”, incluso de otras altas cortes. Entonces, el precedente constitucional constituye precedente excepcional de obligatorio cumplimiento#, mientras que es posible apartarse del precedente judicial de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional, bajo las condiciones establecidas por la jurisprudencia y el derecho internacional. 4 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90007024920180000001 alcances fueron expresamente definidos en la sentencia C-070 de 20187 de la Co rte Constitucional la cual solventa el asunto con absoluta claridad y se encuentra en ejercicio del control automático y absoluto de constitucionalidad, respaldado en un planteamiento consecuente con el derecho internacional que avala el cumplimiento forzoso de cinco años de privación de la libertad para los miembros de la Fuerza Pública8.

6. De este modo se incurre en uno de los vicios mayormente reseñados por los críticos de la ponderación como es el de plantear un conflicto entre una regla y un principio cuando el juzgador simplemente no está de acuerdo con la aplicación de la primera por más clara que sea, ejercicio cuyas resultas se conocen y se quieren previamente por quien lo ejecuta, pues se tiende a crear artificialmente un escenario de

duda frente a la norma que causa animadversión para dejarla sin efectos y reemplazarla por aquella que considera se ajusta de mejor forma a su concepto de justicia y su percepción del mundo.9

7. Esta práctica se torna en la legitimación teórica del ejercicio arbitrario de administración de justicia que se describe en los primeros párrafos y en los votos disidentes a que se remite a las lectoras y lectores, mediante la cual, con un tinte fastuoso, se da la espalda al ordenamiento jurídico y a los derechos de las víctimas para dar protagonismo a principios creados por la misma jurisprudencia mayoritaria.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7 Corte Constitucional, Sentencia C 070 de 2018 M.P Alberto Rojas Rios, análisis de constitucionalidad de los artículos 6 y 7 del Decreto 706 de 2017. “De acuerdo con lo anterior, a la luz de una interpretación sistemática, los beneficios previstos en los artículos 6º y 7º del decreto bajo examen, son aplicables a todos los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado, con excepción de: (i) los delitos de lesa humanidad, (ii) el genocidio, (iii) los crímenes de guerra, (iv) la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, (v) la tortura, (vi) las ejecuciones extrajudiciales, (vii) la desaparición forzada,

(viii) el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, (ix) la sustracción de menores, (x) el desplazamiento forzado, y (xi) el reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma. // A su vez la norma en examen prevé una excepción a la excepción, es decir que los beneficios contemplados el en artículo 6º y 7º del Decreto Ley sí aplican a estos delitos, siempre y cuando el beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme a lo establecido para las sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz.” 8 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TPSA 124 de 2019 párr 44. Dichas razones constitucionales se refieren a las distintas situaciones de hecho y de derecho en las que pueden permanecer las personas que intervienen durante un conflicto armado. Por ejemplo, los funcionarios del Estado, desde la visión determinada por la Corte Constitucional, se encuentran en una situación distinta en la medida en que, por ejemplo, los agentes de la Fuerza Pública tienen la función de ejercer el monopolio legítimo de las armas, y son, por lo tanto, garantes de los derechos fundamentales; mientras los integrantes del grupo armado al margen de la ley se hallaban, por definición, al margen del régimen constitucional, de modo que carecían de estas condiciones especiales. 9 Véase, por ejemplo: Juan Antonio García Amado, ¿Qué es ponde rar? Sobre implicaciones y riesgos de la ponderación. En la revista Iberoamericana de Argumentación (UNED) No 13, 2016.

5 SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: VERDAD RESTAURATIVA -implica diferencias con procedimientos JPO-. VERDAD RESTAURATIVA -búsqueda no implica anulación de la garantía de presunción de inocencia-. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. Obligatoriedad excepcional del precedente constitucional. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. A la JEP no le es dable desacatar el precedente constitucional MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. En la justicia transicional debe observar el principio de centralidad de víctimas. ASPECTOS PROCESALES DEL DECRETO LEY 706 DE 2017. Su análisis no debió ser omitido. REVOCATORIA O SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO: Debe establecerse sus condiciones. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Ley la determina a intervenir en la solicitud de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. – Debe ser integralmente respetado en la Justicia Transicional-. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. -Aplicación en la JEP en atención a los específicas competencias-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La Sección de Apelación no puede adoptar decisiones que contravengan la cosa juzgada constitucional- . PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La labor de administrar justicia en la JEP corresponde a las magistradas y magistrados dentro de los confines constitucionales. LIBERTAD - La JEP no debe crear requisitos adicionales a los establecidos en la Ley, ni omitir el cumplimiento de los señalados en ella-.

SUSPENSIÓN DE PROCESOS EN LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA -principio de diligencia debida en cabeza del Estado-. DEBIDO PROCESO Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA JEP . -prohibición de presumir la responsabilidad de quien no ha sido vencido en juicio-. VERDAD RESTAURATIVA -implica diferencias con procedimientos JPO-. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. -derecho de quienes acuden como eventuales comparecientes a la Justicia Especial para la Paz y no han sido objeto de sentencia condenatoria ejecutoriada-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –Debe ser real, no solo formal-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios provisionales ante la SDSJ-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Las víctimas deben ser consultadas sobre el compromiso concreto, claro y programado-. VERDAD RESTAURATIVA. –No es posible construir la verdad restaurativa a espaldas de las víctimas-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 607 DEL 16 DE

SEPTIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C., 30 de septiembre de 2020 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño la decisión

adoptada mediante el Auto TP-SA 607 de 2020. Planteamiento Mi distancia respecto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sección de Apelación, al confirmar la Resolución 6861 adoptada el 6 de noviembre de 2019, proferida por la 1

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 607 DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2020

NORBERTO ALFONSO CONRADO ESLAVA Sala de Definición de Situaciones Jurídicas1, se contrae de un lado, a que considero que si bien no procede en el caso la sustitución de la medida de aseguramiento, dicha improcedencia de deriva de razones diferentes a las expuestas por la mayoría de la Sección2: (i) Los beneficios de la JEP no pueden “completarse” con los que corresponden al trámite y régimen procesal de la jurisdicción penal ordinaria (JPO); (ii) aspectos procesales y sustanciales relativos a la determinación de beneficios, no abordados en la decisión; (iii) no es posible buscar la aplicación de los beneficios transicionales en desacato al precedente constitucional de obligatorio cumplimiento; (iv) la Sección mayoritaria amplió beneficios limitados constitucionalmente, a través del cumplimiento de un requisito básico para el acceso y sostenimiento en el sistema: la contribución con la verdad contradiciendo su propia jurisprudencia. Asimismo como lo desarrollaré más adelante, considero que (v) no corresponde a la JEP tomar determinaciones en términos de oficiar a la JPO para la suspensión del proceso, (vi) la verdad restaurativa implica diferencias entre los procedimientos de la JEP y los de la

JPO y no puede entrañar el desconocimiento de la presunción de inocencia. Los beneficios de la JEP no pueden “completarse” con los que corresponden al trámite y régimen procesal de la Jurisdicción Penal ordinaria La naturaleza diferencial de la imposición de medida de aseguramiento en la JPO

1. La medida de aseguramiento intramural, constituye una cautelar en el trámite de un proceso penal ordinario. Según la jurisprudencia constitucional las medidas cautelares buscan realizar el derecho de acceso a la administración de justicia, se regulan principalmente en el Código General del Proceso, y “encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente”.

2. Estos mecanismos buscan garantizar un derecho reconocido e impedir la modificación de una situación para asegurar los resultados de una decisión futura, atribuyéndoseles las siguientes características: (i) son actos procesales que buscan asegurar el cumplimiento de las decisiones de los jueces; (ii) son actuaciones judiciales; (iii) de índole instrumental; (iv) con un carácter provisional, pues se extienden como máximo hasta la culminación del proceso; y (v) son taxativas, por lo que su decreto debe respetar las restricciones de la Constitución y la ley. 1 Mediante dicha providencia, la SDSJ otorgó el beneficio de privación de libertad en unidad militar (PLUM) y negó la sustitución de la medida de aseguramiento proferida en su contra, por cuanto el señor Conrado llevaba menos de cinco (5) años privado de la libertad, señalando que, tratándose de un asunto priorizado por la SRVR, era esa sala la

que tenía competencia para contrastar la verdad objeto del compromiso del solicitante. La SDSJ decidió además, solicitar a la SRVR que “(…) se sirva informar sobre la versión voluntaria rendida por el señor Norberto Alfonso Conrado Eslava en fecha 08 de julio de 2019, con la respectiva valoración de su aporte bajo los parámetros establecidos en el Auto TP-SA No. 124 de 2019” y ordenó al solicitante “(…) la presentación del régimen de condicionalidad como un compromiso concreto, programado y claro en relación con su voluntad de contribuir a la realización de los derechos de las víctimas a la verdad plena, a la reparación integral y a la no repetición conforme lo expuesto en la presente providencia”. 2 Reafirmó así mis argumentos sobre la materia, en tanto esta decisión reitera la jurisprudencia de la Sección Mayoritaria en el caso decidido mediante el Auto TP-SA 124, y los autos TP-SA 170 y TP-SA 286 de 2019, así como previsiones establecidas en la sentencia interpretativa SENIT 1, proferida por la SA. 2

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NORBERTO ALFONSO CONRADO ESLAVA

3. En materia penal, las medidas cautelares de índole personal tienen mayores restricciones de orden constitucional, legal y judicial, que se derivan del artículo 28 de la Constitución. Sus límites formales son la reserva de ley en la creación de medidas que privan o restringen la libertad, y la reserva judicial en la imposición de la medida

cautelar. Sobre el particular, el alto tribunal constitucional define cuatro límites sustanciales respecto de las mismas: la estricta legalidad de las medidas de aseguramiento (determinación inequívoca de los motivos por los cuales procede la restricción de la libertad), así como la excepcio