JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-768 25-marzo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: Reiteración: ÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP. - Debe garantizarse en toda actividad judicial. DEBIDO PROCESO –los defectos relativos al análisis probatorio-. DEBIDO PROCESO -insuficiencia probatoria. DEBIDO PROCESO -no valoración del acervo probatorioRÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material-. VERDAD RESTAURATIVA -implica garantizar que se tuvieron los elementos de convicción suficientes para determinar que una conducta no es de competencia de la JEP-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 768 DEL 25 DE

MARZO DE 2021

Expediente: 9005940-15.2019.0.00.0001

Solicitante: Dionerge Ávila Ortíz Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 768 de 2021. RESUMEN Aunque comparto los argumentos que conducen a la Sección de Apelación de un lado, a revocar la resolución proferida por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI) que rechazó la solicitud de sometimiento del interesado por no satisfacer el factor personal de competencia y, de otro lado, devolver el expediente a dicha Sala de Justicia para que continúe el trámite

respectivo, verifique el status libertatis y decida fundadamente sobre el sometimiento, aclaro mi postura, respecto de uno de los argumentos vertidos en la parte considerativa del auto, en esta oportunidad, por fortuna, matizado por la mayoría, relativo al entendimiento que debe promoverse en la JEP sobre las facultades probatorias en cabeza del juez transicional. Tal matiz, al advertir que la Sala de Justicia habría determinado el rechazo, en aplicación al entendimiento que la SA mayoritaria ha transmitido en su jurisprudencia, al principio más endurecida sobre la materia. En efecto, en el caso, la SAI determinó -aún dejando a salvo la posibilidad de presentar una nueva solicitud-, no avocar conocimiento de la solicitud al estimar que el interesado no aportó información necesaria para localizar los procesos y que con fundamento en la información que reposaba en la JEP, sin oficiar a la OACP, no constaba que estuviese acreditado. 1 Ha sido mi consideración que, la aplicación de la institución jurídica denominada “carga dinámica de la prueba” constituiría un obstáculo para que se ejerzan los deberes del juez transicional en tanto, como ha sido referida por la Sección mayoritaria, implica que, aquel sobre quien recae la función punitiva del Estado debe asumir las obligaciones probatorias en las que este ab initio debería tener una actuación oficiosa relevante o en términos de la mayoría “proactiva”. Estimo que, cuando exigencias desproporcionadas a los ciudadanos, más aún tratándose de personas privadas de la libertad o que requieren la definición de su situación jurídica, son ajenas a un Estado de Derecho.

Así, en un escenario de justicia restaurativa el juez debe asumir las facultades oficiosas que la ley de otorga. Un mensaje contrario redundaría en la ralentización de las actividades encomendadas a la jurisdicción lo que impactaría en los derechos de víctimas y comparecientes. Los argumentos construidos por la mayoría de la Sección en su jurisprudencia, que se cita en el auto respecto del cual aclaro mi voto, apuntarían a que se considerara que la prueba de oficio es excepcional, cuando lo que corresponde como garantía efectiva del debido proceso es trascender esa regla general de prueba mínima, la cual no resultaría consistente con un procedimiento que considere adecuadamente, como elemento para una paz estable y duradera, el principio constitucional de seguridad jurídica, relacionado con la existencia de una genuina cosa juzgada. La confianza en el Estado, incluso la que debe ofrecer el juez transicional, es uno de los pilares para llegar a la paz, para que exista una efectiva justicia transicional. De ahí que resulte lamentable un argumento en materia probatoria que diste de las garantías procesales que deben brindarse en todos los trámites de la JEP. Es necesario que se cumplan las cargas del Estado dentro de un orden jurídico justo. Tratándose una jurisdicción que implica el poder punitivo del Estado, en las tras el Acto Legislativo 1 de 2017, se produjo un cambio constitucional del juez natural, fundamentado en la búsqueda de la paz, el Estado tiene el deber de desplegar sus facultades probatorias oficiosas. Saludo el que en esta oportunidad, la mayoría, con el matiz introducido -al explicitar las

facultades probatorias oficiosas en cabeza del juez transicional- , se haya aproximado a la que ha sido mi línea de argumentación sobre la materia, pues estoy convencida que la mayor determinación en establecer el alcance del derecho a la prueba en la JEP, redundará en un desarrollo más efectivo de la misión constitucional que la Jurisdicción Especial tiene a cargo. El derecho a la prueba y la necesidad de adoptar decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes

1. Considero que, lo que la Sección mayoritaria ha denominado “carga dinámica de la prueba” y que es referida en el auto, al reiterar la jurisprudencia, pero que en esta oportunidad matiza1, implica una institución procesal no es afín con actuaciones en las que el objeto del trámite judicial implica la libertad personal de alguien que está bajo la 1 Refiere el proyecto: “Los magistrados de la JEP cuentan con amplias potestades legales para desarrollar un ejercicio probatorio, incluso de oficio, que les permita reunir los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión debidamente fundada sobre una solicitud. Como lo ha dicho la SA, las labores oficiosas de las Salas de Justicia se activan cuando el interesado suministra un mínimo de información que permita a la magistratura ejercer una función probatoria proactiva”. 2 función punitiva del Estado, más aún si está cumpliendo una pena en establecimiento penitenciario y carcelario.

2. En la Jurisdicción Especial, en función del deber de debida diligencia de los estados, sumado a las garantías que deben darse a las personas que están bajo el ejercicio del poder punitivo de éstos -porque están siendo investigadas, procesadas,

condenadas o se encuentran cumpliendo la pena impuesta-, la actividad probatoria oficiosa del juez transicional, no se opone a la actividad probatoria de las partes ni de las víctimas; todo en el marco de la sana crítica y de la búsqueda de la verdad restaurativa. Valga referir que no se puede afirmar genéricamente que el solicitante conoce mejor su situación jurídica. Sólo para esbozar ligeramente una posibilidad que debería considerarse en el análisis de estos trámites, cabe referir que se trata en algunos casos de personas que habrían integrado o apoyado una organización clandestina, sin domicilio conocido para notificaciones o comunicaciones.

3. A propósito del matiz que en esta oportunidad introdujo acertadamente la mayoría, observo que tal institución de la carga dinámica de la prueba es lo que materialmente habría podido anular el entendimiento cabal del deber de salas de establecer el status libertatis. En este caso la SAI habría aplicado el precedente de la SA, respecto del cual ya la mayoría está advirtiendo los efectos negativos de su adopción.

4. Siendo el debido proceso y la seguridad jurídica principios constitucionales y que, por tanto, orientan la JEP como presupuestos de una paz estable y duradera2, las determinaciones que adopte esta Jurisdicción, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

5. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos que buscan realizar el valor esencial de la justicia3, dichos actos tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces,

en la garantía de los derechos de los sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo ha advertido la Corte Constitucional4. La Corte Constitucional ha sostenido que el debido proceso, en tanto su alcance sobre las garantías mínimas y la materialización 2 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5, inciso 1, artículo transitorio 12, incisos 1 y 6, y parágrafo. Ver también, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 3 Véscovi, Enrique. (1984). Teoría General del Proceso, pág. 283. 4 Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente. Corte Constitucional, Sentencia C-342 de 2017. 3 de un orden justo, se constituye en un pilar del Estado social de derecho y demanda la razonabilidad del ejercicio de los poderes público y privado5. Por su parte, una de las garantías mínimas procesales ya mencionadas, esto es la facultad de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”6, se constituye en el derecho a la prueba, “como mecanismo para alcanzar la verdad en una investigación judicial”7.

6. En desarrollo de lo anterior, la actividad probatoria no se constituye en una

atribución exclusiva del administrador de justicia o meramente en una etapa del proceso judicial, sino en el derecho de los ciudadanos y la obligación de los Estados, a que los procesos sean justos8. La Corte Constitucional ha reconocido en el derecho a la prueba un carácter autónomo y ligado a las ya tratadas garantías mínimas procesales a cargo del juez9. Por tanto, la existencia de fallas sustanciales por parte del operador judicial en el ejercicio de la actividad probatoria -incluyendo en la falta de decreto y práctica de pruebas-, puede vulnerar derechos fundamentales, particularmente, el debido proceso.

7. Otro componente del derecho a la prueba es el decreto y la práctica de los medios probatorios (derecho a los medios adecuados para defenderse) para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos. En este sentido, el juez tiene la potestad de decretar, objetivamente, las pruebas solicitadas por las partes y que sean pertinentes, conducentes y procedentes para el proceso10, sin perjuicio del deber de motivar de manera suficiente respecto de las pruebas que considere no cumplen con dichas calidades11, así como también de la obligación de dar respuesta a la petición de una prueba, en garantía del debido proceso12.

8. Finalmente, frente a la valoración, por supuesto, al juez no le está permitido resolver el asunto sin que la decisión se funde en la exhaustiva y completa valoración del material probatorio, bajo un indebido análisis o desconociendo la existencia de pruebas, caso en el cual estaría incurriendo en una vulneración, entre otros derechos, el 5 Corte Constitucional, Sentencias C-252 de 2001 y C-496 de 2015.

6 Constitución Política de Colombia, artículo 29, inciso 4. Al respecto, Corte Constitucional, Sentencias T-555 de 1999 y C-1083 de 2005. Asimismo, lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.3.e, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2.f. Finalmente así lo ha advertido el Comité de Derechos Humanos en su Observación general 32, párr. 39. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 2015. 8 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI, Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10, PIDCP, artículo 14.1, Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 8. 9 Corte Constitucional, Sentencias T-589 de 1999, C-1270 de 2000 y C-598 de 2011. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-555 de agosto de 1999. 11 Corte Constitucional, Sentencias T-006 de 1995 y SU-087 de 1999. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-055 de 1994. 4 debido proceso13. La incorporación de una modalidad de Justicia Transicional (JT), como lo es la JEP, comporta la adopción de instrumentos o mecanismos menos restrictivos pero bajo un sistema estructurado que guíen a satisfacer el derecho a la paz, en el entendido que esos canales conductivos son realizables “—a través de la superación de la violencia generalizada—, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”.14 De ello no se sigue sin embargo que el juez no esté llamado, en virtud de las facultades oficiosas que la ley le otorga, a

esperar que la actividad probatoria ab initio sea una carga del solicitante, más aún, se insiste cuando quienes comparecen ante la JEP en su inmensa mayoría son personas que se encuentran privadas de la libertad, y por disposición de la jurisprudencia de la SA mayoritaria sin la garantía de una defensa técnica, cuando se trata de solicitudes de sometimiento y beneficios provisionales, e incluso, en casos de beneficios definitivos cuando, según el interpretación de la mayoría, la persona interesada no ha sido reconocida como compareciente.

9. En efecto, las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el conflicto armado no internacional (CANI) obligan a los diversos órganos de la JEP, a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una conducta no fue cometida con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional, requiere de evidencia que la respalde. En el desarrollo de las funciones que se dirijan al logro de dicho objetivo, un entendimiento acertado de las cargas probatorias en la JEP resulta imprescindible.

10. En este punto, cabe referir que el Tribunal constitucional ha advertido que la JEP hace parte de la estructura del Estado y en virtud de ello, “debe tener relaciones de colaboración armónica con las otras instituciones del Estado, así como con las otras jurisdicciones [y] que, conforme al artículo 113 de la Carta ha de prestarse entre los distintos

órganos del Estado ‘para la realización de sus fines’, en el cumplimiento de sus funciones la Jurisdicción Especial para la Paz podrá solicitar la ayuda institucional que deban prestarle otras ramas del poder público y, desde luego, tendrá que requerir y recibir la colaboración de otras jurisdicciones en los términos que se establezcan, todo lo cual implica que, como elemento nuevo, debe articularse con la estructura estatal previa, a fin de interactuar adecuada y armónicamente” (negrilla fuera del texto original)15. 13 Corte Constitucional, Sentencias T-504 de 1998, T-100 de 1998 y T-555 de 1999. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 827. 15 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, consideraciones 3.2.1 y 4.1.4. 5

11. Por lo tanto, es evidente que la JEP cuenta, incluso en trámites de sometimiento y beneficios provisionales, con las herramientas y sustentos jurídicos más que suficientes para no limitarse a una regla mínima de prueba y asumir genuinamente los mandatos constitucionales previstos en el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 que convoca a las autoridades estatales a hacer sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final, entendido como política de Estado.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 6