JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-780 07-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -primacía respecto de la defensa material-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP es necesaria también en los procedimientos sobre sometimiento y beneficios de menor intensidad-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 780 DE 2021 DEL 7 ABRIL DE

2021

Expediente: 9005711-55.2019.0.00.0001

Solicitante: Luis Francisco PATIÑO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto en la decisión adoptada mediante Auto TP-SA 780 de 2021.

RESUMEN1

Aunque comparto la decisión de la Sección de Apelación mayoritaria, debo aclarar mi voto, respecto a la prevalencia de la defensa técnica frente a la material en los procedimientos de sometimiento y beneficios provisionales adelantados en la Jurisdicción Especial, en especial, cuando las pretensiones de la alzada fueron desistidas por el apelante y no es necesario dar mayor despliegue a la actividad procesal de la Sección. Adicionalmente, considero que asuntos como el que resolvió la SA en esta oportunidad, corresponden a actuaciones procesales que pueden ser abordados mediante decisión de ponente. Derecho a la defensa. Primacía de la defensa técnica sobre la defensa material.

1. El ejercicio del derecho de defensa en materia penal comprende dos

modalidades: la defensa material y la defensa técnica2. Las cuales necesariamente deben activarse desde el mismo momento en que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible, siendo una garantía continua y permanente en todas 1 La Sección Mayoritaria en el Auto TP-SA 780 de 2021, decidió declarar la sustracción de materia en relación con el recurso de apelación presentado por la defensa técnica del señor Luis Francisco PATIÑO, contra la Resolución SAIAI-D-MGM-198 del 12 de noviembre de 2019, mediante la cual la Sala de Amnistía o Indulto le negó a su representado el beneficio de amnistía de iure. Además, en el numeral segundo de dicha providencia: revocó la mencionada resolución, y, en el numeral tercero, ordenó notificar al interesado su defensa técnica y a la Procuraduría delegada que cumple funciones ante la Jurisdicción Especial para la Paz. 2 En la sentencia C-127 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, se hizo una distinción entre la defensa técnica y la material, en donde se indicó que, “De conformidad con las garantías reconocidas en la Constitución y los tratados de derechos humanos, la Corte ha aceptado que el ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del

Sistema Nacional de Defensoría Pública”. 1

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SOLICITANTE: LUIS FRANCISCO PATIÑO las fases del proceso. Sostener lo opuesto implicaría limitar las garantías procesales que protegen el derecho a la defensa y debido proceso, dejando abierta la posibilidad a que se afecte el ámbito de protección legal, a través de actos de autoridad respecto de los cuales no se puede ejercer el contradictorio con eficacia.

2. En el artículo 29 del texto constitucional se indica que en el marco del debido proceso “el sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él”; una revisión de la citada norma permite apreciar que el legislador previó que el imputado o acusado cuenta con varias posibilidades de postulación e impugnación que se articulan o complementan la actividad del profesional del derecho encargado de asistirlo.

3. Así, en ejercicio de la defensa material la persona implicada, conforme lo establece el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, aplicable en virtud de la cláusula remisoria del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, tiene una serie de facultades para procurar su defensa material, entre otras. “j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser

necesario, aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”.

4. En esa medida, es claro que los comparecientes a esta Jurisdicción poseen cierta autonomía para hacer valer individualmente sus derechos, y en el marco de la administración de justicia transicional, el artículo 12 de la Ley 1922 de 2018, faculta a los sujetos procesales e intervinientes para que presenten los recursos de ley. Sin embargo, para que pueda predicarse el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales del debido proceso, así como el de la defensa, es necesario que la actividad procesal desplegada por quien asume motu propio su estrategia de defensa material, se acompañe en una sola unidad defensiva con la defensa técnica, ello en atención a que los interesados, legos en derecho, confiaran razonadamente en el criterio jurídico que aborde el profesional del derecho en procura de asegurar un resultado acorde a la situación jurídicamente relevante y al análisis legal que se realice del plexo probatorio.

5. Ahora, el derecho a la defensa técnica es de carácter constitucional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, por el contrario, debe estar enmarcada en los principios definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (DIDH).

6. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP, no apareja el reconocimiento de su primacía respecto a la defensa material

desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como 2

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SOLICITANTE: LUIS FRANCISCO PATIÑO aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”3. Los procedimientos previstos en la JEP, como componente de justicia en un marco transicional, deben fundamentarse en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del AL 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país.

7. Tanto el Derecho Internacional como la jurisprudencia constitucional y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia coinciden, sin excepción, en la primacía de la defensa técnica de presentarse discrepancia con lo determinado por la defensa material4. La postura de la Sección al realizar un estudio jurídico respecto de las pretensiones signadas en el recurso de apelación que en su momento presentó la defensa técnica del señor Luis Francisco Patiño, las cuales fueron superadas al existir un pronunciamiento posterior de la Sala de Justicia favorable al solicitante, y que motivaron el desistimiento del recurso de alzada por parte de quien ejerce la defensa

técnica, contradicen los principios de celeridad y eficacia jurídica, en la medida que no era necesario ahondar en análisis jurídico respecto de actuaciones procesales ya resueltas, con mayor razón cuando dicha manifestación fue expresada oportunamente por el profesional del derecho y le eran favorables al solicitante.

8. Aunque en forma simultánea el señor PATIÑO activó el trámite de segunda instancia al interponer directamente los recursos ordinarios, lo cierto es que, no existía un motivo de contradicción entre la defensa material y la defensa técnica, por lo que el trámite de los recursos debía ser abordado en la parte motiva como unidad, ello, como mejor garantía para el derecho al debido proceso. La unidad de defensa, en tanto como lo ha sostenido la Corte Constitucional: “el imputado y su defensor integran una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria a sus intereses, con las excepciones que prevé la ley procesal”5. Dicha inclusividad emerge de la comprensión de la defensa técnica como “garantía del derecho al debido proceso (...) aplicable a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas”6. En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia encuentra que la 3 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.

4 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería.; Sentencia C-069 de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonel. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-627 de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell y T-1137 de 2004. MP. Alvaro Tafur Galvis. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 2009, MP. Clara Inés Vargas Hernández, considerando cuarto. Ver en el mismo sentido las siguientes sentencias del tribunal constitucional: T-295 de 2018, MP. Gloria Stella Ortíz Delgado; T-286 de 2018, MP. Jorge Fernando Reyes Cuartas; SU-498 de 2016, MP. Gloria Stella Ortíz Delgado; C-328 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; T-051 de 2016. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-612 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; T-544 de 2015, MP. Mauricio González Cuervo; T-812 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla; T3

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SOLICITANTE: LUIS FRANCISCO PATIÑO Defensa material y técnica, constituyen “un todo que se retroalimenta de lo favorable que individualmente cada uno realiza, aunque, para favorecer la dinámica de la pretensión común, es factible que se desarrolle de manera separada, (...)” 7.

9. Sin embargo, debe hacerse claridad que dentro del derecho de defensa también se ubica la garantía de primacía de la defensa técnica sobre la material en caso de

contradicción. Dicha exigencia no sólo se ha incorporado en la normativa penal sustantiva y procedimental8, sino que además emerge de la Constitución Política y se integra en el Derecho Internacional9. Así, ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-657 de 1996: “ante las contradicciones que pudieren presentarse, el concepto de defensa técnica, tan caro a los postulados constitucionales, quedaría desvirtuado si la actuación del profesional del derecho quedará supeditada al criterio de cualquiera otra persona, incluído el sindicado que, por carecer de una adecuada versación en materias jurídicas no esté en condiciones de procurar el correcto ejercicio de las prerrogativas consagradas en el artículo 29 superior y en diversas normas del estatuto procesal penal. La defensa técnica adquiere toda su dimensión cuando en aras de la vigencia de esas prerrogativas y garantías se le otorga el predominio a los criterios del abogado, sustentados en el conocimiento de las reglas y labores anejas al ejercicio de su profesión”10. (Negrita fuera del texto original).

10. También ha sostenido la Corte Suprema en corroboración de lo anterior, que la articulación entre defensa técnica y material “no obsta para que, en determinados eventos, deba preferirse, dada la naturaleza de la intervención o sus efectos, el criterio de uno u otro”11.

Sobre el asunto, en relación con procedimientos sancionatorios, en especial en aquellos que como los penales implican definiciones sobre la libertad personal12, la Corte Constitucional ha sostenido que “en relación con algunas actuaciones, como la indagatoria,

la confesión o la terminación anticipada del proceso, sólo el procesado puede ejercer en forma directa su derecho, aunque asistido por su defensor; en otras oportunidades prevalecen los criterios del defensor sobre los del procesado, esto sucede cuando existen peticiones contradictorias entre ambos sujetos procesales (art. 137 C.P.); y en relación con la sustentación 1049 de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-331 de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T-383 de 2011; MP. Nilson Pinilla Pinilla; C-764 de 2009, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-025 de 2009, MP. Rodrigo Escobar Gil; SU-159 de 2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-391 de 1997, MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-639/96, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-436 de 1992, MP. Ciro Angarita Barón. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 26 de octubre de 2011, Radicado 37659. 8 Ver, por ejemplo, el artículo 137 del Código Penal y el artículo 130 de la Ley 906 de 2004. 9 Además, dentro del Derecho Penal Internacional, con fundamento en la Reglas 97.3 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, la Corte Penal Internacional ha reconocido la existencia del principio de los derechos de la defensa. ICC. Trial Chamber I. Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Decision establishing the principles and procedures to be applied to reparations. ICC-01/04-01/06, 7 August 2012. 10 Ver, en el mismo sentido la siguiente decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Providencia del 23

de febrero de 2011, MP. Alfredo Gómez Quintero. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 26 de octubre de 2011, Radicado 37659. 12 No se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Dado lo anterior, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la Defensa Técnica tiene una importancia especial y debe estar revestida de todas las garantías que aseguren su ejercicio. 4

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SOLICITANTE: LUIS FRANCISCO PATIÑO del recurso de casación, la facultad del defensor es exclusiva (ibidem)” (negrilla fuera del texto)13.

11. Atendidas las anteriores consideraciones la Sección ha debido dejar claro en la providencia dicha primacía, pues no hacerlo supone que se pasa por alto el análisis del contenido de la garantía de defensa técnica. Para tales efectos, la SA mayoritaria debiese tener en consideración que, si bien en términos prácticos los conflictos de criterios son escasos, se ha evidenciado que corresponden al “modo en que se tramitan los procesos, los tecnicismos y los ritualismos, el mismo lenguaje utilizado, todo ello conspira para una cabal

comprensión de la situación por parte del imputado promedio que, por razones de selectividad del sistema, suele ser una persona con niveles educativos bajos”14.

12. Finalmente, es evidente que el adelantamiento de actuaciones procesales por pretensiones ya satisfechas en las diferentes Salas y Secciones de la Jurisdicción, puede generar dilaciones injustificadas en el ejercicio y buena marcha de la administración de justicia, la cual debe ejercerse de manera célere cuando a primera vista se advierten medios más expeditos para la resolución del caso sometido a análisis. Por lo tanto, en el caso concreto, procedía una decisión de ponente para efectos de la declaratoria de sustracción de materia, figura que permitía dar respuesta al desistimiento del recurso presentado por el defensor del señor Luis Francisco Patiño, así como a la verificación de que se había superado la situación respecto de la cual el compareciente había interpuesto la alzada.

En los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 13 Corte Constitucional. Sentencias C-488 de 1996. MP. Carlos Gaviria Díaz y, T-1137 de 2004, acápite 4. MP. Alvaro Tafur G. 14 Binder, Alberto; Cape, Ed y Namoradze, Zaza. “Logros y debilidades en el cumplimiento de los estándares internacionales”. En: Binder, Alberto; Cape, Ed y Namoradze, Zaza. (2015). Defensa penal efectiva en América Latina.

Bogotá: ADC/ Cerjusc./Conectas / Dejusticia / IDDD / ICCPG / IJPP / INECIP. pág. 467.

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