JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-781 14-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAaplicación en todos los procedimientos desarrollados por la JEP. - Publicidad de las actuaciones de la JEP. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -notificación real y efectiva como componente del debido proceso. NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIAS -normas de orden público cuyo desconocimiento constituye nulidad por defecto procedimental. PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD -protección reforzada de derechos, incluyendo acceso a la administración de justicia y debido proceso. -DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA Y MATERIAL EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor entidad. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 781 DE 2021 DEL 14 DE ABRIL

DE 2021

Expediente: 9001703-69.2018.0.00.0001

Solicitante: Raúl ARIZA CORTÉS Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto en la decisión adoptada mediante Auto TP-SA 781 de 2021.

RESUMEN1

Aunque comparto la decisión de la Sección de Apelación mayoritaria, debo aclarar mi voto, respecto a algunos aspectos de los cuales ya me he pronunciado en multiplicidad de ocasiones como son la obligación de notificar las

providencias judiciales y demás actuaciones de las Salas y Secciones como garantía del debido proceso y de la materialización de otros derechos fundamentales, que adquiere mayor importancia especialmente cuando el solicitante se encuentra privado de la libertad, pues es evidente el estado de indefensión en que se encuentra; por otra parte, la limitación al ejercicio de la defensa material y técnica en los procedimientos de sometimiento y beneficios provisionales adelantados en la Jurisdicción Especial, desconoce las garantías del debido proceso y el marco normativo previsto en la Constitución Política así, como en las normas del DIDH que hacen parte del bloque de constitucionalidad. 1 La Sección Mayoritaria en el Auto TP-SA 781 de 2021, decidió declarar la sustracción de materia en relación con el recurso de queja presentado por el señor Raúl ARIZA CORTÉS, contra la Resolución SAIAOI-DR-RJC-031 del 19 de febrero de 2021, mediante el cual la sala de Amnistía e Indulto decidió no tramitar el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación formulado contra la Resolución SAIAOI-NA-LRG-070 del 20 de enero de 2020, proferida por la citada Sala de Justicia. Además, en el numeral segundo de dicha providencia: confirmó la Resolución SAIAOIDR-RJC-031 del 19 de febrero de 2021 y, en el numeral tercero: Exhortó a la SAI y a su Secretaría Judicial para que notifique las decisiones de forma oportuna, de conformidad con las consideraciones expuestas en esa providencia. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90001703-69.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: RAÚL ARIZA CORTÉS Notificación de las providencias judiciales a personas privadas de la libertad como presupuesto de acceso a la administración de justicia.

1. En el auto objeto de mi aclaración de voto, la Sección de Apelación abordó el análisis jurídico del recurso de queja presentado por el señor Raúl ARIZA CORTÉS, contra la Resolución SAI-AOI-DR-RJC-031 del 19 de febrero de 2021, en la cual la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) decidió no tramitar el recurso de reposición ni el subsidiario de apelación formulados por el defensor del interesado contra la Resolución SAIAOI-NA-LRG-070 del 20 de enero de 2020 en la que se decide no avocar el trámite de amnistía a favor de este.

2. La indebida notificación es reconocida como una de las irregularidades con entidad suficiente para la nulidad de los procedimientos judiciales y administrativos2, por el evidente riesgo de arbitrariedad que supone de cara a las garantías del debido proceso. Incluso el Código General del Proceso de forma específica estipula que todo acto que impida descorrer un traslado, supone una causal de anulación3.

3. Las mayores exigencias que surgen a partir de la notificación como garantía se acentúan cuando se trata de personas privadas de libertad. En términos de la Corte Constitucional: “Así, la publicidad de un acto mediante la notificación, debe cumplirse con especial rigor, cuando el conocimiento completo y oportuno de una decisión de trascendencia se

le dificulta al más interesado, por ser el directamente afectado y estar severamente restringida su libertad por decisión del propio Estado, que lo ha internado en uno de sus establecimientos de reclusión, siendo de esperar que al menos se mantengan actualizados los datos de la población carcelaria, para la expedita consulta de las autoridades judiciales, que así mismo deben procurarla diligentemente”4.

4. Vale recordar la importancia que tiene la notificación para la materialización de las garantías de quienes en los procesos judiciales intervienen:

[L]a Corte ha mantenido una sólida línea jurisprudencial, en el sentido de que la notificación, en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada, así como que es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales (negrilla fuera del texto original)5.

5. En esa medida, la notificación personal a personas privadas de la libertad se erige como la garantía de cumplimiento del debido proceso, en tanto involucra el ejercicio 2 Véase Artículo 306.2 de la Ley 600 de 2000; artículo 457 de la Ley 906 de 2004. 3 Artículo 133 del Código General del Proceso: El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...)

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-812 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla 5 Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas.

2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90001703-69.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: RAÚL ARIZA CORTÉS del derecho a la defensa material como expresión cardinal del debido proceso. De otra parte, este trámite procesal debe cumplirse con mayor rigor cuando se trata de las personas que se encuentran en esta condición a fin de que tengan la oportunidad de ser oídas, promover sus propias razones y argumentos, controvertir y objetar las pruebas recaudadas en su contra, solicitar la práctica y evaluación de las que estime favorables, así como ejercitar los recursos concedidos por ley.6

6. En igual sentido, los derechos de las personas sobre las que se adelanta un proceso penal en su contra, están ampliamente garantizados, entre otros instrumentos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobados por el Congreso colombiano y, por ende, de prevaleciente aplicación en el orden interno. El artículo 8º de dicha Convención, establece una serie de derechos, íntimamente ligados al de defensa y que hacen parte del debido proceso, como: “c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) defenderse personalmente y ser asistido por un defensor de

su confianza o proporcionado por el Estado, con quien podrá comunicarse libre y privadamente; c) derecho de interrogar testigos y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos y h) “recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”, (subrayado fuera de texto), entre otros.7 Notificación de las providencias judiciales a personas privadas de la libertad.

7. La providencia de la cual presento mi disenso, la Sección mayoritaria realizó un estudio somero del trámite dado a los recursos ordinarios presentados por la defensa del señor ARIZA CORTÉS y el de queja presentado directamente por el interesado, sin realizar análisis alguno acerca de las irregularidades que se suscitaron frente al hecho de la falta de información oportuna de las resoluciones que definieron en primera instancia la situación jurídica del interesado,8 inconsistencias que de alguna manera, inciden en el cumplimiento del debido proceso y el derecho de contradicción que le asiste al solicitante.

8. Sumado a lo anterior, la actuación de la Sala de Justicia vulnera ostensiblemente el debido proceso que le asiste al señor ARIZA CORTES, “por cuanto al omitir notificar oportunamente las resoluciones no tuvo conocimiento que la decisión de la sala de justicia que definió su situación jurídico fue declarada sin efectos jurídicos por la misma Sala de Justicia, en tanto según la jurisprudencia de la SA, concretamente lo previsto en el Auto TP SA 430 de 2020 `debe esperarse a que la SR se pronuncié sobre lo de su competencia para, ahí sí, proceder [a decidir] si avoca o no conocimiento del trámite de amnistía a favor del señor Raúl ARIZA

CORTÉS”9. En consecuencia, no se puede pasar por alto este tipo de situaciones que afectan las garantías procesales. Aunque advierto que para la SA mayoritaria esto no es motivo de mayor inquietud y su actuar se limitó a exhortar a la Sala de Justicia y su Secretaría Judicial para que adopte los mecanismos necesarios para llevar a cabo las notificaciones, sin ahondar en la afectación a las garantías procesales que este tipo de irregularidades conlleva, máxime teniendo en cuenta que el recurrente se encuentra, como ya lo he manifestado, en un estado de sujeción frente al Estado, desestimando el hecho de que el señor ARIZA CORTÉS no tuvo conocimiento por ningún medio de la 6 C-025 de enero 27 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil 7 CADH, Artículo 8 Garantías Judiciales. 8 Véase, párrafo 21 del Auto 781 de 2021, respecto del cual aclaro mi voto. 9 Véase, párrafo 5 del Auto 781 de 2021, respecto del cual aclaro mi voto 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90001703-69.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: RAÚL ARIZA CORTÉS irregularidad presentada al momento de activar el recurso de queja, lo que sin duda se erige como una mengua en el ejercicio de administración de justicia en escenarios de justicia en transición.

9. Le era exigible al fallador de segundo grado, revisar en detalle el proceso mismo de notificación del solicitante, la irregularidad palmaria frente a la interposición de los

recursos y la pasividad de la SAI y su Secretaría Judicial al no informar de lo sucedido al interesado, y en su lugar, lo que hizo, fue restar importancia a un acto procesal trascendental, que se deriva del ejercicio del derecho de defensa material y contradicción, los cuales deben examinarse con especial cuidado, en especial por tratarse de personas privadas de la libertad, que no pueden ejercer de manera amplia el ejercicio de sus derechos, como en este caso, el del debido proceso. Ejercicio legítimo de la defensa material.

10. El ejercicio del derecho de defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica10. Las cuales necesariamente deben activarse desde el mismo momento en que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible, siendo una garantía continua y permanente en todas las fases del proceso. Sostener lo opuesto implicaría limitar las garantías procesales que protegen el derecho a la defensa y debido proceso, dejando abierta la posibilidad a que se afecte el ámbito de protección legal, a través de actos de autoridad respecto de los cuales no puede ejercer el contradictorio con eficacia.

11. En el artículo 29 del texto constitucional se indica que en el marco del debido proceso “el sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él”; una revisión de la citada norma, permite apreciar que el legislador previó que el imputado o acusado cuenta con varias posibilidades de postulación e impugnación que se articulan o complementan la actividad del profesional del derecho encargado de asistirlo.

12. Así, en ejercicio de la defensa material la persona implicada, conforme lo

establece el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, aplicable en virtud de la cláusula remisoria del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, tiene una serie de facultades para procurar su defensa material, entre otras. “j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser 10 En la sentencia C-127 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, se hizo una distinción entre la defensa técnica y la material, en donde se indicó que, “De conformidad con las garantías reconocidas en la Constitución y los tratados de derechos humanos, la Corte ha aceptado que el ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública” 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90001703-69.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: RAÚL ARIZA CORTÉS necesario, aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los

hechos objeto de debate”.

13. En esa medida, es claro que lo comparecientes a la Jurisdicción poseen cierta autonomía para hacer valer individualmente sus derechos, y en el marco de la jurisdicción en transición, el artículo 12 de la Ley 1922 de 2018, faculta a los sujetos procesales e intervinientes para que presenten los recursos de ley, sin embargo, para que pueda predicarse el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales del debido proceso, así como el de la defensa, es necesario que la actividad procesal desplegada por quien asume motu propio su estrategia de defensa material, se acompañe en una sola unidad defensiva con la defensa técnica, ello en atención a que los interesados, legos en derecho, confiaran razonadamente en el criterio jurídico que aborde el profesional del derecho en procura de asegurar un resultado acorde a la situación jurídicamente relevante y al análisis legal que se realice del plexo probatorio.

14. Impedir o limitar el ejercicio defensivo de quien asume autónoma y válidamente su defensa material, conlleva a la afectación de las garantías constitucionales y legales, del debido proceso, ya que en virtud del derecho de defensa el Estado se obliga a tratar a la persona como un sujeto procesal en un sentido lato, y no como un instrumento del mismo. Así lo establecen claramente los artículos 8. 2. c y 8.2. f de la CADH que, al tratar el tema de garantías judiciales, señalan: “2 […] Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las

siguientes garantías mínimas: […] c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de su defensa; […] h) derecho de recurrir el fallo ante el Juez o tribunal superior.

15. De esta manera limitar el ejercicio de la defensa material, al no dar a conocer oportunamente las decisiones judiciales, supone una fisura a la garantía del debido proceso y una clara afectación al ejercicio de construcción de la verdad restaurativa, en tanto, el ejercicio de defensa se ve limitado a la actividad procesal realizada por el solicitante que carece del dominio jurídico requerido en procura de sus intereses, situación que no debería ser ajena para los operadores judiciales de la justicia transicional, en donde es imperativo el respeto de todas las garantías procesales que le asisten a los ciudadanos que acuden a esta jurisdicción y con mayor razón de aquellos que se encuentran privados de la libertad.

16. Ahora bien, la construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del DIDH, entre los cuales pueden aludirse: (a) la

5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90001703-69.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: RAÚL ARIZA CORTÉS necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial11 ; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas12, de la sociedad13 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con la participación de las víctimas, sino que además, se

reflejaría que ella constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica14, verdaderas garantías de no repetición15.

17. Así, es evidente que el adelantamiento de actuaciones procesales por las diferentes Salas o Secciones de la Jurisdicción, en las cuales no se da cumplimiento, en especial a la notificación de las providencias judiciales, no sólo mengua el ejercicio del derecho a la defensa material y técnica, sino que además, puede generar omisiones que fracturan el debido proceso. A esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta que el señor ARIZA CORTÉS y su abogado no tuvieron conocimiento oportuno de la decisión de la Sala de Justicia, mediante la cual se dejó sin efecto jurídico la resolución mediante la cual se resolvió no avocar el trámite de amnistía coartando la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción. 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 12 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párrs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006.

Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 13 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 14 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20

de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 15 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90001703-69.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: RAÚL ARIZA CORTÉS En los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto.

Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7