JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-796 28-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE: 020000094

DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -el juez natural y el plazo razonable como garantías del debido proceso-; -principio de congruencia-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aplicación en trámite de apelación-; -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa-. OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JUDICIALdiferencias entre "decisum", “ratio decidendi" y los "obiter dicta"- CONTENIDO DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES exigencias al juez respecto a los contenidos vertidos en la providencia judicial. - riesgos de una producción judicial incontenida-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN

DE APELACIÓN TP-SA 796 DEL 28 DE ABRIL DE 2021

Expediente: 2020000094

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar el voto respecto a la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 796 de 2021. RESUMEN Si bien comparto la decisión adoptada por la SA, considero que las razones por la cuales debo insistir con la de aclaración de mi voto, es debido a que no han sido atendidas en la producción judicial de la Corporación, por cuanto esta se ha visto animada por un afán omnicomprensivo y obnubilada por el cumplimiento de la misión como órgano de cierre hermenéutico, situación que la ha llevado, no solo ha superar los límites de la producción

jurídica propia de su función, sino además, como en este caso, a generar confusión en los destinatarios de las decisiones. Del principio de congruencia en relación con el proceso penal transicional en general y el trámite de las apelaciones en particular

1. Respecto a los principios orientadores del procedimiento ante la JEP, el Acto Legislativo 1 de 2017 y la misma Ley 1922 de 2018, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial”1 (negrita fuera del texto original). Asimismo, el parágrafo del artículo 12 del mencionado acto legislativo, establece como principios que deben ser garantizados por

1 AL 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1 y Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 020000094 las normas de la JEP, el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas, la centralidad de las mismas, la integralidad, el debido proceso, la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales.

2. Las determinaciones en materia de procedimiento que ocupen a la SA y en general

a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), deben contemplar adecuadamente tales principios, lo cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado. Particular atención merecen en función del asunto que ocupa a la SA, los principios de congruencia, el derecho de defensa y el debido proceso.

3. Tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) como el Derecho nacional, recogen la trascendencia del principio de congruencia o de coherencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se ha pronunciado sobre la relación del principio con el derecho de defensa y el debido proceso, a partir del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), determinando cómo su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión2. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio de congruencia o de coherencia, constituye una “base esencial del debido proceso”3, y que es exigible a lo largo de toda la actuación4. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba5.

4. En efecto, dicho principio guarda estrecha relación con los derechos fundamentales a la defensa6, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que al momento de

fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó7. 2 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 17 de noviembre de 2009, Serie C Nº 206, párr. 28; Caso García Prieto y otro vs. El Salvador. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2008. Serie C Nº 2008; Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párr. 65-68; Caso Almonacid Arellano y otros. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C Nº 154, párr. 48. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 9 de junio de 2004, MP. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 20134. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Providencia SP 14151-2016 de 5 de octubre de 2016, MP. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rad. 45647; Providencia de 8 de julio de 2009, MP. Julio Enrique Socha Salamanca, Rad.

31280. Lo antes dicho coincide con lo señalado por el legislador en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que sobre el principio en comento, señala: “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los

hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1067 de 2012, MP. Alexei Julio Estrada. 6 En este sentido, el tribunal constitucional ha advertido que “no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado”. Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto 2

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5. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso por quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. De otro modo, cuando se esgrimen afirmaciones que pueden contradecir la

secuencia argumentativa general que antecede la decisión final, se podría presentar una posible desviación frente a lo discutido, constitutiva de una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, o cuando menos, una incongruencia con el carácter de obiter dicta que no tiene la entidad de ser tenida en cuenta como parte de la vinculatoriedad del precedente judicial que se construye para casos futuros8.

6. Las anteriores consideraciones indican que la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos. En consecuencia, si desaparecen los fundamentos de hecho que dieron lugar a la solicitud, no tiene sentido que se pretenda emitir una decisión de carácter vinculante.9

Del precedente judicial obligatorio

7. La jurisprudencia constitucional ha subrayado la importancia de que los administradores de justicia se ajusten en sus decisiones al precedente judicial como durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. // (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”. Además ha

establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso”. Sentencia T-455 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo 8 En ese sentido ha señalado la Corte Constitucional: “En ese contexto, esta Corporación ha entendido por precedente judicial aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.// Sin embargo, no todo aspecto de la sentencia se considerada vinculante, pues esta contiene una norma que se construye con ayuda de la narración y de la argumentación. La regla judicial se edifica con una cadena de motivaciones y razones que se usan para resolver un caso, por lo que la norma debe ser extraída del texto. Una sentencia se compone de tres elementos, como son: i) la decisión del caso o decisum; ii) las razones que se encuentran vinculadas de forma directa y necesaria con el fallo o ratio decidendi; y iii) los argumentos accesorios utilizados para ayudar a construir la narrativa judicial, conocidos como obiter dicta. De esos aspectos, sólo la ratio decidendi constituye precedente”. Sentencia SU-068 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos. En lo que tiene que ver con las diferencias entre el carácter vinculante de la ratio decidendi y el criterio auxiliar que se la conferido a los obiter dicta, se ha definido por la Corte: “Al respecto, la citada Sentencia C-836 de 2001 estableció la diferencia de

obligatoriedad entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando que “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son “inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las obiter dicta constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del art. 230 superior, pues pueden servir para resolver aspectos tangenciales de la sentencia y en muchos casos permiten interpretar cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico, que si bien no deben ser seguidos en posteriores decisiones si pueden resultar útiles (…)”. Sentencia C-836 de 2001. Criterios que fueron reiterados en la Sentencia C-621 de

2015. Entre otras, también pueden consultarse las siguientes providencias: Sentencia T-714 de 2013, que a su vez confirma lo dicho en las sentencias T-773 de 2008; T-450 de 2001 y T-025 de 2002.

9 Devis Echandía, Hernando. (1996) Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Bogotá: Editorial ABC. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 020000094 criterio de obligatorio cumplimiento, exigencia que se realiza para materializar, entre otras, el derecho fundamental a la igualdad10. Pero también ha distinguido los efectos de cada componente de la providencia judicial. En estos términos la Corte Constitucional precisa el asunto11: Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así,

siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza tiene la regla del "stare decisis", y en donde por ende más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces "decisum", la "ratio decidendi" (razón de la decisión) y los "obiter dicta" (dichos al pasar). Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores, lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales. Sin embargo, su sentido esencial es relativamente claro: así, el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario. Ahora bien, estos diversos componentes de una sentencia tienen distinta obligatoriedad en el Common Law. Así, el decisum, una vez que la providencia está en firme, hace tránsito a cosa juzgada y obliga a los partícipes en el proceso. Sin

embargo, y contrariamente a lo que a veces se piensa, esta parte resolutiva no constituye en sí misma el precedente, ni vincula a los otros jueces, por la sencilla razón de que a éstos no corresponde decidir ese problema específico sino otros casos, que pueden ser similares, pero jamás idénticos. Por ello, en el sistema del Common 10 A propósito, véase Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2014: “La primera razón de la obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción. // La segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe. El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales. En palabras de la Corte

Constitucional: “La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”.// La tercera razón es que la respuesta del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido como precedente:“tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante”

11 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 2009, MP Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero 4

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Law es claro que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisión, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. Así lo señaló con claridad en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne v Rowlet de 1880, en donde precisó que "la única cosa que es vinculante en una decisión judicial es el principio que sirvió de base a la decisión"[60]. Finalmente, los obiter dicta tienen una fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor según el prestigio y jerarquía del tribunal, pero no son vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio, un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces (negrita fuera del texto original).

8. Como se observa, el presupuesto necesario para que las consideraciones del órgano de cierre de una jurisdicción se conviertan en un precedente judicial de obligatorio cumplimiento es que sirvan para la solución del caso concreto, mientras que aquellas manifestaciones “dichas de paso” no pueden considerarse como tales.12 Es en esta medida en que la decisión se constituirá en precedente judicial vinculante a aplicar para casos distintos con aspectos análogos13. De esta problemática surgen los postulados de obligatoriedad del precedente, la cual enseña que únicamente será vinculante aquello que constituya la ratio decidendi del fallo14.

9. Por ello, en la medida en que el juez administre justicia a partir de decisiones suficientemente fundamentadas, “con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el

futuro”, protege sus deliberaciones de ser señaladas de criterios caprichosos o coyunturales. Lo anterior se logra cumpliendo “el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta” lo cual, en palabras de la Corte Constitucional, se constituye en una exigencia de universalidad de la argumentación 12 En ese sentido también ha señalado la Corte Constitucional: “En ese contexto, esta Corporación ha entendido por precedente judicial aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.// Sin embargo, no todo aspecto de la sentencia se considerada vinculante, pues esta contiene una norma que se construye con ayuda de la narración y de la argumentación. La regla judicial se edifica con una cadena de motivaciones y razones que se usan para resolver un caso, por lo que la norma debe ser extraída del texto. Una sentencia se compone de tres elementos, como son: i) la decisión del caso o decisum; ii) las razones que se encuentran vinculadas de forma directa y necesaria con el fallo o ratio decidendi; y iii) los argumentos accesorios utilizados para ayudar a construir la narrativa judicial, conocidos como obiter dicta. De esos aspectos, sólo la ratio decidendi constituye precedente”. Corte Constitucional, Sentencia SU-068 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos. En lo que tiene que ver con las diferencias entre el carácter vinculante de la ratio decidendi y el criterio

auxiliar que se la conferido a los obiter dicta, se ha definido por la Corte: “Al respecto, la citada Sentencia C-836 de 2001 estableció la diferencia de obligatoriedad entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando que “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son “inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las obiter dicta constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del art. 230 superior, pues pueden servir para resolver aspectos tangenciales de la sentencia y en muchos casos permiten interpretar cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico, que si bien no deben ser seguidos en posteriores decisiones si pueden resultar útiles (…)”. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de

2001. Criterios que fueron reiterados en la Sentencia C-621 de 2015. Entre otras, también pueden consultarse las siguientes providencias: Sentencia T-714 de 2013, que a su vez confirma lo dicho en las sentencias T-773 de 2008; T-450 de 2001 y T-025 de 2002.

13 Corte Constitucional, Sentencia T-766 del 31 de julio de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, párr 8. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, fundamento No. 51: “[Ú]nicamente la ratio decidendi tenga efectos vinculantes sobre otros jueces y adquiera la

obligatoriedad de un precedente. En efecto, en general, los jueces no son electos democráticamente, ni tienen como función básica formular libremente reglas generales. A ellos les corresponde exclusivamente resolver los casos que les son planteados por las partes; es lo que algunos autores denominan la ‘virtud pasiva’ de la jurisdicción, para hacer referencia al hecho de que los jueces no tienen la facultad de poner en marcha autónomamente el aparato judicial ya que sólo actúan a petición de parte, y no por voluntad propia, y su intervención está destinada a resolver los casos planteados”. Ver también fundamento No. 48 de la misma providencia. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 020000094 jurídica como mínimo requisito de racionalidad de una decisión judicial en una sociedad democrática15.

Implicaciones en la providencia que ocupa a este escrito

10. Además de la falta de respaldo democrático de la mayoría de los planteamientos que se hacen en una decisión como la contenida en el auto TP SA 714 de 2021, al no estar respaldada en los confines que propone el caso, su falta de concreción contribuye a que la comprensión de su contenido pueda resultar compleja y confundir a sus destinatarios.

Nótese que en el auto TPSA 796 de 2021 se reconoce que el auto TP-714 de 2021-, no tenían una pretensión distinta a la de precisar las determinaciones adoptadas por la SAR [en primera instancia], a partir de esta premisa bien vale preguntarse si estaba justificado que para ese ejercicio, que se podría calificar de meramente pedagógico, ocuparan más de 110 folios, y or el contrario requería, precisamente para alcanzar esa claridad esperada, de la realización de un trabajo sintético con miras a facilitar el cumplimiento de lo dispuesto en

la primera instancia.

11. Es por lo anterior que me veo en la necesidad de recordar que, si bien la creación jurisprudencial sirve para generar lineamientos que permiten la toma de decisiones respetuosas del principio democrático de igualdad y el perfeccionamiento de la producción jurídica, nunca debe dejarse de lado que el destinatario de las providencias no son los jueces sino las personas que pretenden que se hagan efectivos sus derechos y aquellos en quienes recae el cumplimiento de las obligaciones que de ellas se derivan.

12. Son estas las razones que me llevan a separarme de esta considerativa, pues coincido en que era procedente acceder a la solicitud del director del Centro Nacional de Memoria Histórica, so pena de arriesgar a dejar en vilo el cumplimiento de las disposiciones de la Sección que fungió como primera instancia, sin embargo, creo que la SA debió reconocer que fueron sus propios excesos en la producción jurídica los que dieron lugar a un fallo de difícil comprensión.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto, respecto al referido auto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999, consideración No. 50. 6