JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-804 28-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9003373-11.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: DAVID FAMIGLIETTI MURCIA DESCRIPTORES. COMPETENCIA DE LA JEP -casos fronterizos, importancia de un recaudo probatorio adecuado-. DEBIDA DILIGENCIA -exige la participación activa y judicial de las víctimas-; - deber en cabeza del Estado que se incrementa en relación con potenciales crímenes de sistema-.

DERECHOS INTERNACIONALMENTE RECONOCIDOS -la debida diligencia en la determinación de la competencia de la JEP-; -el debido proceso como exigencia en la justicia transicional-. HECHO ILÍCITO ATRIBUIBLE A LOS ESTADOS -deber reforzado de diligencia debida-. DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-; -en el marco de justicia transicional-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 804 DEL 28 DE ABRIL DE 2021

Expediente: 9003373-11.2019.0.00.0001

Solicitante: David FAMIGLIETTI MURCIA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar el sentido de mi voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 804 de 2021. RESUMEN En la decisión respecto de la cual debo aclarar mi voto, la Sección de Apelación omitió

pronunciarse sobre los deberes de debida diligencia reforzados que emergen de un caso como el del solicitante quien de conformidad con lo establecido en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) habría actuado en relación con el conflicto tanto como integrante del Ejército Nacional, como integrante del paramilitarismo. Por otro lado, aplaudo que la SA mayoritaria reconozca las dificultades a las que se enfrentan las personas privadas de la libertad a quienes no se garantiza su derecho a la defensa técnica1, por lo que insisto en mi llamado por la garantía del derecho a la defensa de todos aquellos que acuden a la JEP, en contraposición del condicionamiento, por obra de la mayoría de la Sección, a los trámites que ya cuenten con una decisión favorable sobre la competencia de esta Jurisdicción, lo que se traduce en la negativa de un derecho fundamental. 1 Párr. 7 del auto respecto del cual aclaro el voto: “Pero puede ocurrir que los llamados a favorecerse de los beneficios provisionales tengan varios procesos penales en su contra. Y es igualmente factible que en algunos de ellos estén condenados o detenidos preventivamente y, en consecuencia, que estén cumpliendo una pena de prisión o una medida de aseguramiento intramural. Estas personas, aunque sean conscientes de estar privados de la libertad por unos procesos, pueden no conocer sobre el estado en que se encuentran en otros, en los cuales se ha podido dictar otro título de reclusión. Si se hiciera depender de su propia actuación el otorgamiento efectivo de beneficios, se podrían ver frustrados los objetivos institucionales de construir confianza y crear condiciones para la consolidación de la paz”. 1

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SOLICITANTE: DAVID FAMIGLIETTI MURCIA Deber de diligencia debida en casos fronterizos para la determinación de la competencia personal en la JEP

1. En otras oportunidades he llamado la atención y en esta oportunidad reafirmo mi postura acerca de la trascendencia que involucra la aproximación por la JEP del fenómeno paramilitar, lo que no puede ser concebido como justificación para ensanchar la estricta competencia de la Jurisdicción en lo relativo al factor personal de competencia. Es así como a pesar de que la Jurisdicción no tenga competencia personal respecto de los combatientes paramilitares, sí puede tenerla respecto de integrantes del paramilitarismo o sus colaboradores que no hubiesen fungido como combatientes, lo que incluye a personas que desde el Derecho Internacional Humanitario (DIH) puedan ser consideradas como civiles que participan directamente en las hostilidades, así como las que desde el Derecho Internacional Público general puedan ser concebidos como agentes de Estado, incluso si no integran la Fuerza Pública pero se vinculan con el fenómeno.

2. Mis observaciones en esta materia para el caso particular se relacionan con el deber de determinar elementos como el origen y la integración del paramilitarismo así como reconocer los efectos que conlleva la creación de “una situación de riesgo que acentúa los deberes especiales de prevención y protección”2 a cargo del Estado3. Dicha cuestión tiene lugar pues estas materias son exigidas por la jurisprudencia interamericana para poder evidenciar el cumplimiento de múltiples deberes que se registran en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y que se reafirman en el ius cogens interamericano. En efecto, entre otros en la sentencia del caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, se reitera la obligación en cabeza de los Estados de determinar la existencia de relaciones entre los grupos paramilitares y agentes del Estado4.

3. Además, como lo ha corroborado la jurisprudencia interamericana, se trata de exigencias de debida diligencia que se incrementan (debida diligencia reforzada), entre 2 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148, párrs. 132 y 133; Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140, párr. 96; y Caso 19

Comerciantes vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141 y 142. 3 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango, párr. 137. 4 Señaló la Corte: “En ese sentido, la falta de una exhaustiva investigación sobre los mecanismos de operación de los paramilitares y sus vínculos y relaciones con agentes estatales, entre ellos miembros de la Fuerza Pública, ha sido uno de los factores que impidió la investigación, juicio y, en su caso, la sanción de todos los responsables. Ello afectó, en particular, la determinación de eventuales responsabilidades de los mandos de los batallones militares que se encontraban en el ámbito de

acción de los grupos paramilitares vinculados con la masacre. Esta situación irremediablemente favorece la impunidad de las graves violaciones de derechos humanos cometidas por los grupos paramilitares con apoyo y colaboración de agentes estatales”. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 164. 2

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SOLICITANTE: DAVID FAMIGLIETTI MURCIA otros, en relación con potenciales casos constitutivos de ejecuciones extrajudiciales5 y respecto de hechos realizados por agentes del Estado que puedan constituir graves violaciones de derechos humanos6.

4. En ese orden de ideas, cuando se presenta un caso como el que concita la atención de la Sección, donde una persona ha tenido la calidad de integrante de la fuerza pública y además sería activa en el paramilitarismo como compareciente, la labor de la Jurisdicción se acentúa, la debida diligencia debe ampliarse a través de un suficiente recaudo probatorio y no debería mantenerse la tendencia, aplicable en relación con otros combatientes paramilitares que no hayan fungido como integrantes del Estado, de proceder al rechazo de plano. Ello genera mis preocupaciones sobre la aplicación amplia y generalizada de la figura concebida por la sección mayoritaria para el trámite de las solicitudes de acogimiento y de beneficios presentadas por los comparecientes paramilitares en las situaciones relativas a personas que han determinado su

participación en el conflicto desde esta doble actividad. 5 “En casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, tortura y otras graves violaciones a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la realización de una investigación ex officio, sin dilación, seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y condicionante para la protección de ciertos derechos afectados por esas situaciones, como la libertad personal, la integridad personal y la vida. Se considera que en esos casos la impunidad no será erradicada sin la determinación de las responsabilidades generales –del Estadoe individuales –penales y de otra índole de sus agentes o de particulares-, complementarias entre sí. Por la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún si existe un contexto de violación sistemática de derechos humanos, los Estados se hallan obligados a realizar una investigación con las características señaladas, de acuerdo con los requerimientos del debido proceso. El incumplimiento genera, en tales supuestos, responsabilidad internacional del Estado”. Corte IDH. Caso Ríos y otros vs. Venezuela. (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C Nº 194, párr. 298. Ver, la reiteración de dicha regla, entre otros en Caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 17 de abril de 2015. Serie C No. 292. 6 Corte IDH. Caso Favela Nova Brasília vs. Brasil. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia

de 16 de febrero de 2017. Serie C No. 333; Caso de los Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del Municipio de Rabinal vs. Guatemala. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 328; Caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú; Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros vs. Venezuela. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de agosto de 2014. Serie C No. 281; Caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 26 de noviembre de 2013. Serie C No. 274; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C Nº 196; Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191; Caso Bayarri vs. Argentina. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186; Caso Escué Zapata vs. Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165; Caso Bueno Alves vs.

Argentina. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164; Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160; Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C Nº. 152. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132; Caso Tibi vs. Ecuador. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, entre muchas otras. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. 3

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SOLICITANTE: DAVID FAMIGLIETTI MURCIA El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

5. Como lo he venido sosteniendo7, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP8. Según la interpretación de la Sección mayoritaria, la persona que se acoge a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no “necesita” de la defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del AL 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las mismas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país9. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP10 como se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1 de la LP, en el cual se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original). 7 Salvamento de voto (SV) de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en los autos 636, 620, 619, 566, 527 y 519 de

2020; TP-SA 250, 211 164 de 2019 y TP-SA 095 de 2018, así como a las sentencias TP-SA 192, 180 y TP-SA AM 125 de

2020. Igualmente, las Aclaraciones de voto (AV) a los autos TP-SA 737 de 2021, 145 y 128 de 2019 y a la Sentencia TPSA 043 de 2019; entre otros. 8 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 9 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 10 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-674 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez: “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo

la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas” (negrita fuera

del texto original). 4

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6. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la LP, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”11.

7. A propósito del análisis de las normas de la LP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, a la protección de sus demás derechos12. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte IDH13.

8. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones

genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, 11 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 12 CC, Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.

13 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 5

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SOLICITANTE: DAVID FAMIGLIETTI MURCIA como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso14. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y al objetivo para que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

9. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa

técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”15 (negrilla fuera del texto original).

10. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla fuera del texto original)16. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica

emerge de las exigencias de la Constitución Política de 199117 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la CADH en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

11. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. Por una parte, el tenor 14 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic and Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 15 CC, Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería. 16 CC, Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda Ripoll.

17 Ibíd. 6

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literal de los artículos 2118 y 3719 de la LEJEP difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el DIDH.

12. Por otra parte, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar inconstitucionalmente un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto.

Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa

efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado20. (negrilla fuera del texto original, traducción propia). 18 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defens;a, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 19 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 20 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la

Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto). 7

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13. No puede olvidarse que, de acuerdo con Habermas, para un adecuado ejercicio comunicativo se exige que aquellos que participen de los procedimientos dialógicoscomo es exigible a las actuaciones a cargo de la JEPlo hagan en términos de igualdad y universalidad, lo cual no se agota en el plano cuantitativo (una persona, un voto) sino en la capacidad de comprender y aportar al debate contando con los medios para ello.

Sin esas condiciones no se puede verificar quienes participan de la acción comunicativa,

pues es imposible considerarlos como verdaderos interlocutores ya que, no se asegura que compartan los procedimientos argumentales adecuados para interactuar en el campo jurídico.

14. La administración de justicia en la JEP no puede continuar dando la espalda a la realidad de la mayoría de aquellos sobre quienes recae una pena o cursa en su contra un proceso judicial. La SA mayoritaria no debe ignorar que el “modo en que se tramitan los procesos, los tecnicismos y los ritualismos, el mismo lenguaje utilizado, todo ello conspira para una cabal comprensión de la situación por parte del imputado promedio que, por razones de selectividad del sistema, suele ser una persona con niveles educativos bajos”21.

15. Entonces, exigir a una persona sin condiciones equilibradas frente a aquel con quien interactúa, cumplir unas reglas que desconoce o no se encuentra en condiciones de compartir, no se ajusta a una postura ética adecuada. Si se trata de entender la JEP como un escenario discursivo, es imperativo ga