JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-829 26-mayo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP-. AMNISTÍA DE IURE -debe decidirse previamente a la libertad condicionada-. AMNISTÍA DE IURE -debe garantizarse la doble instancia-. PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL -no puede desnaturalizar los presupuestos legales para aplicar la amnistía de iure-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 829 DE 26 DE MAYO DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto al Auto TP-SA 829 de 20211. RESUMEN Mi apartamiento de algunos de los considerandos de la decisión adoptada, se centra en que la SA mayoritaria insiste en la aplicación de una instancia adicional de análisis del factor personal, creada mediante su propia jurisprudencia, denominada conexidad contributiva, respecto a la cual ha determinado como sus únicos destinatarios a quienes acreditan su pertenencia a las FARCEP, y que constituye una carga injustificada, además, aplicada sobre un grupo específico de comparecientes. De igual manera, me aparto de la equiparación que se le da a la certificación otorgada por el Comité Operativo para la Dejación de Armas del Ministerio de Defensa (CODA) a aquella emitida por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) para probar la

pertenencia a las FARC-EP, con miras a acceder a los beneficios de la JEP. Asimismo, me pronunciaré sobre la necesidad de notificación de las víctimas de las decisiones tomadas en los trámites transicionales, inclusive desde sus etapas iniciales, así como sobre que, la concesión de la amnistía de iure por los delitos enlistados en el artículo 16 de la Ley 1820 de 2016, procedería sin la exigencia de un examen profundo idéntico al aplicable en el estudio de una amnistía de sala. La seguridad jurídica, las certificaciones por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) de la pertenencia a la guerrilla de las FARC-EP y la exigencia de requisitos adicionales no contemplados en la ley de vinculación con acciones específicas de la guerrilla de las FARC-EP.

1. En el auto respecto del cual aclaro mi voto, la SA ejerce una labor correctiva ante la SAI por la aplicación, por parte de dicha Sala, de lo que la misma Sección mayoritaria 1 Esta decisión fue tomada por el recurso interpuesto por la defensa del compareciente contra la resolución SAIAOI-DL-ASM-011-2020.

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DE 2021 ha denominado “conexidad contributiva”, esto es, una figura de su propia creación y que consiste nada más que en la exigencia de requisitos adicionales, no previstos por el legislador, para el cumplimiento del factor personal de competencia, en los casos de solicitantes acreditados por la OACP como integrantes de las FARC-EP. En dichos

casos, según la SA mayoritaria, se exige no sólo el cumplimiento de alguno de los cuatro supuestos señalados por el legislador para el cumplimiento del ámbito personal, sino que adiciona un requisito extralegal, consistente en que de acuerdo con los elementos provenientes de la jurisdicción penal ordinaria, la conducta endilgada haya contribuido “a los propósitos y necesidades de las FARC-EP”.

2. Lo anterior conduce a desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP, como instancia definida por las partes del AFP como aquella que acreditaría a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros, lo que debilita el principio de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 2017, se busca rodear, dentro de los límites constitucionales, lo pactado para sentar las bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas, constituye una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales, hipótesis que extrapola al punto de crear un nuevo requisito, anulando el establecido por el legislador.

3. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por el Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley, el mero parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad

individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP.

4. Esto, es lo que hace diferenciable el segundo supuesto y guarda coherencia con la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este, una persona que es reconocida por las mismas FARC-EP como uno de sus miembros, que comparece ante la JEP, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal, siendo lo correspondiente no imponerle nuevas exigencias -que den al traste con un principio de confianza que se está llamado a asumir en la implementación del AFP, incluido el componente de justicia-, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción

Especial. 2

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5. Así, vale observar que la denominada “conexidad contributiva”, cuando el auto2 refiere que si en criterio exclusivo de los jueces una persona pertenecía a las FARC-EP pero cometía otras conductas en relación con otros grupos armados u organizaciones criminales, ello los autorizaría para ignorar la acreditación dada por la OACP y hacer exigencias adicionales al momento de analizar el factor personal, cuando lo cierto es

que si un miembro acreditado de las FARC-EP ha sido investigado, procesado o condenado por hechos adjudicados a otro grupo armado, lo que cabe preguntarse es si se enmarcan en el conflicto armado (requisito material) y si fueron cometidos antes del AFP (requisito temporal), y si además ha suscrito los compromisos que le permitan comparecer ante la JEP.

6. Por la ruta propuesta por la Sección mayoritaria con dicha figura, se llegaría a la conclusión de que personas que pertenecieron a organizaciones de delincuencia común, que cometieron delitos en el marco del conflicto armado no internacional (CANI) y que cumplan las condiciones exigidas a terceros para acceder a los beneficios liberatorios podrían tener dicho acceso; mientras que, miembros acreditados de las FARC-EP, quienes para todos los efectos de la JEP se comprometen a un régimen de condicionalidad, y que circunstancialmente al parecer del juez puedan no pertenecer a dicho grupo guerrillero o pertenecer además a otro grupo armado o a la delincuencia común, no tendrían satisfecho el criterio personal, lo que enerva la posibilidad de incentivar a esa persona a asumir los compromisos vinculados a la búsqueda de una paz.

7. La Corte Constitucional, al revisar la Ley 1820 de 2016 refirió cómo el régimen de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la

mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como “exclusivos”. 2 “Así, la SA también ha indicado que diferente a lo que corresponde para determinar la competencia general de la JEP, la concesión de los beneficios provisionales como es el caso de la LC o para la decisión definitiva, como es la amnistía, no es suficiente con la verificación formal de la pertenencia del peticionario al grupo armado de las FARCEP, pues, se requiere constatar, en forma excepcional, las circunstancias fácticas en cada caso, si la persona que solicita el beneficio y está acreditada como miembro de las FARC-EP milita de manera simultánea, intermitente o sucedánea en otros grupos armados diferentes a aquél” (citas omitidas). Párr 13 del auto objeto de mi aclaración de voto. 3

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8. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por ejemplo, un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana en general? ¿No implica una interpretación como la planteada por

la mayoría de la SA que, tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del componente de justicia del SIVJRNR, hallará una barrera para esa voluntad si la razón para denegarle el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz propio?

9. En casos como el del señor DELGADO OBREGÓN, si bien en la Justicia Penal Ordinaria se concluyó que los delitos de homicidio los cometió con una organización ilegal dedicada al asalto de vehículos en retenes falsos para hurtar sus pertenencias de sus pasajeros, dicha conclusión se debió confirmar o infirmar por la Sala de Justicia con base en un ejercicio de acopio probatorio en el que pudiera deducir que efectivamente el compareciente para la época de lo hechos pese a ser miembro de las antiguas FARCEP, las conductas cometidas contra los uniformados de la Policía Nacional las desarrolló con un grupo de personas que se organizaron para llevar a cabo los referidos retenes ilegales, con fines netamente económicos y para sus intereses propios, más no redundaron en la financiación de la organización subversiva, por lo tanto, ello desvirtúa el vínculo con el conflicto armado no internacional (CANI), lo que deriva en el no cumplimiento del presupuesto material de competencia.

10. Por las razones expuestas, sobre los límites y cargas injustificadas que la nueva

exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento de analizar el factor personal para la concesión de beneficios transitorios, reitero mi distancia de la Sección mayoritaria frente a lo que ha denominado “conexidad contributiva”. El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios en el contexto de la JEP 4

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11. Como lo he referido en oportunidades anteriores3, me distancio de la alusión construida por la SA mayoritaria, al CODA4 como medio de acreditación del factor personal de competencia de la JEP por: (i) la equiparación que hace la Sección mayoritaria de dicha certificación con la que le corresponde a la OACP para probar la pertenencia a las FARC-EP, con miras a acceder a los beneficios de la JEP; (ii) los efectos en lógica de vulneración del principio de igualdad que implica la errónea equiparación y (iii) las implicaciones de la inclusión de esta nueva forma de acreditación del factor personal construida vía jurisprudencial por la mayoría de la SA.

12. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas, conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de una organización guerrillera –no importa cuál seay desea

desmovilizarse de esta agrupación. Las condiciones exigidas son: fundamentalmente: (i) haber pertenecido a un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la organización ilegal.

13. Si bien la Sección mayoritaria en el auto le da similitud a estas dos instituciones oficiales para, a partir de allí, entrar a homogenizar los efectos de los dos certificados, no puedo compartir ese planteamiento, pues reitero que, el certificado del CODA se desprende de la Ley 418 de 1997 en concordancia con el Decreto 128 de 2003. Asimismo, es proferido por un Comité que, conforme a la reglamentación existente, demuestra la membresía de una persona desmovilizada a una organización armada al margen de la ley, así como su voluntad de abandonarla, en forma individual. Mientras que, la OACP tiene entre una de sus funciones y de acuerdo a lo establecido en el AFP, verificar que los listados entregados por los delegados de la extinta FARC-EP con los nombres de todos sus integrantes, efectivamente hubieran pertenecido a dicha organización, para certificarlos mediante acto administrativo.

14. Las consideraciones previas sobre la naturaleza de la certificación emitida por el CODA, revelan que dotar de la misma entidad a las certificaciones expedidas por la OACP en función de los listados aportados por la antigua FARC-EP, conduciría a un trato desigual entre los solicitantes que pretendan comparecer ante la JEP. Esto es así por cuanto se está introduciendo un supuesto de cumplimiento del factor personal de competencia de esta Jurisdicción Especial, que no corresponde a las características del

3 SV de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano dentro de los autos TP-SA 123, 534 de 2019 y TP-SA 631 de 2020, entre otros. 4 Párr. 13 del auto respecto del cual aclaro mi voto: “Así, de acuerdo a los artículos 17 y 22, por remisión expresa del artículo 35, todos de la precitada ley, se aplicará este beneficio a quien cumpla con cualquiera de las siguientes hipótesis: i) condenado, procesado o investigado por pertenecer o colaborar con las FARC-EP; o ii) acreditado como miembro de dicha organización ante la OACP o el CODA”. ”. 5

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DE 2021 componente de justicia pactado en el AFP en los términos del Acto Legislativo 1 de 2017 y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016.

15. Es la consideración de este despacho, que el carácter de pertenencia a las FARCEP, es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción Especial, pues permite establecer que quienes integraban dicho grupo al momento de la suscripción del Acuerdo, son quienes dejaron las armas como pertenecientes a tal estructura guerrillera. Quienes previamente se hubiesen desmovilizado no pueden considerarse por ello pertenecientes a las FARC-EP, lo cual, como se explicará, no obsta para que puedan comparecer ante la JEP pues la normativa incluye las condiciones para que tal hipótesis se configure, así como los requisitos para su acreditación; sin embargo,

no puede pretermitir el cumplimiento de los requisitos definidos por el legislador y derivados del AFP.

16. Quienes ya no eran integrantes de las FARC-EP al momento de la firma del acuerdo, pero hayan pertenecido a dicho grupo previamente, caben dentro de otras categorías de supuestos para la activación de la competencia de la JEP y para la concesión de beneficios, como es el caso de los beneficios liberatorios. Razón por la cual, la certificación del CODA carece de sentido como elemento probatorio de la pertenencia a las FARC-EP en el contexto del inciso 2 de los artículos 17 y 29 de la Ley 1820 de 2016.

Por ello, considerarlo como tal, conduce a una afectación de los términos de igualdad en los que debería aplicarse el componente de justicia del SIVJRNR. La participación de las víctimas para determinar los beneficios provisionales debe ser previa a su concesión o denegación.

17. En esta oportunidad me referiré como lo he hecho en múltiples oportunidades5, la Sección de Apelación se ha pronunciado sobre los derechos de las víctimas en el contexto de la JEP6. En el Auto TP-SA 041 de 2018, la Sección admitió la inicial limitación de la actividad procesal de las víctimas en el ordenamiento jurídico colombiano avalada por la jurisprudencia constitucional, pues se acotaba a la indemnización vía proceso penal7, poniendo de presente cómo dichos condicionamientos fueron objeto de transformación a partir de la Sentencia C-228 de 2002, donde se aceptó que concurrían al proceso a fin de ejercer sus derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la

reparación y a la garantía de no repetición. 5 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia Interpretativa 01 de 2019; los Autos TP-SA 578, 595 de 2020, entre otros muchos más. 6 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Sentencia Interpretativa 01 de 2019. Párrs. 66 y 67. 7 Se aludió, entre otras, a las siguientes decisiones del tribunal constitucional: Sentencia C-293 de 1995, C-475 de 1997, SU-717 de 1998, C-163 de 2000 y C-1711 de 2000. Asimismo se resaltó que de esta línea interpretativa la Corte se apartó e las sentencias C-412 de 1993 y C-1149 de 2001. 6

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18. Con la Sentencia C-228 de 2002, el tribunal constitucional: (i) a partir del reconocimiento del derecho de la víctima a impugnar sus decisiones, verificada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), concluyó la existencia del derecho a tener una actividad central en toda la actuación; y (ii) precisó de conformidad con lo anterior, los derechos sustanciales y procesales de las víctimas y de sus representantes en todas las etapas del proceso, incluyendo la fase de indagación preliminar 8 y con anterioridad al mismo9.

19. Esta sentencia hito, como se destacó en el Auto TP-SA 041 de 2018, no sólo influyó en la configuración de la línea jurisprudencial consecuente, sino que además

permitió afirmar que el país se enrutaba hacia el cumplimiento de las exigencias del DIDH en la materia. Esto significó, además, la adopción expresa de múltiples instrumentos y normativas del Derecho Internacional.

20. Asimismo, el reconocimiento de los derechos de las víctimas a participar activamente en los procesos se ha realizado en la jurisprudencia de la SCP de la CSJ, con fundamento en el DIDH y en particular en la jurisprudencia interamericana. En el Auto TP-SA 041 de 2018, se destacó que la CSJ había incorporado cuestiones como: (i) la interdependencia de los derechos de las víctimas, así como sus dimensiones individuales y colectivas; (ii) el deber de los Estados de organizar sus estructuras de forma tal que a través de un debido proceso para víctimas y procesados, tenga lugar la diligencia debida; y (iii) el deber de recordar.

21. A partir de allí, la determinación de estos derechos en la jurisprudencia constitucional, también tuvo lugar en relación con el trámite penal especial de Justicia y Paz, aplicando las consecuencias que emergen de la consideración como fundamentales de los derechos de las víctimas. Se subrayó la existencia de un sistema de garantías de naturaleza bilateral para víctimas y procesados a partir de los artículos 229, 29 y 93 de la Constitución Política, agregando el tribunal constitucional en la Sentencia C-454 de 2006: “Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural [...]”. De esta forma, se ubicó el

límite de la actividad procesal de las víctimas y sus representantes en la garantía del derecho a la igualdad de armas entre Defensa y acusación, sin descuidar la existencia de derechos reforzados de las víctimas ante fenómenos criminales constitutivos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH. 8 Subregla reconocida por la Corte Constitucional para el Sistema Penal Acusatorio, respecto de la etapa de indagación en la sentencia C-454 de 2006. 9 Señaló la Corte: “Por ende, está legitimada, por ejemplo, para impugnar decisiones que conduzcan a la impunidad o no realicen la justicia”. Considerando 6.3. 7

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22. Por tener directa incidencia en el auto respecto del cual aclaro mi voto, debe enfatizarse que la Corte Constitucional ha señalado dimensiones a realizar en las diversas decisiones que adopte la JEP por la gravedad de los hechos que concitan su competencia material. Por ejemplo, a partir del derecho a la verdad, señala: (i) la garantía individual y social de conocer la verdad acerca de los hechos padecidos, así como a las diferentes circunstancias en que fueron realizados; (ii) el deber en cabeza del Estado de tomar medidas que permitan recordar; y (iii) el derecho imprescriptible a la verdad de las víctimas y la sociedad no puede depender de las acciones judiciales que las primeras realicen. Mientras que en realización del derecho a la justicia, la Alta Corte destacó (a) el deber del Estado de investigación y sanción adecuada a los responsables;

(b) el derecho de las víctimas a contar con un recurso efectivo; (c) y el deber de respetar las reglas del debido proceso. Respecto de este último aspecto, realzó la existencia de un derecho constitucional de las víctimas al proceso penal y a participar en él.

23. Entonces, la mayoría de la SA, como consecuencia del obedecimiento a sus propias decisiones, como la de disponer de las referidas audiencias, habría tomado camino, en la Senit 1, por suprimir la exigencia de intervención previa de las víctimas.

Con ello, se ha trocado un germen de participación en la imposición del silencio para adoptar los beneficios específicos, con lo que se podría estar contradiciendo las exigencias relativas a la garantía de la participación de las víctimas y en reconocerles el mayor efecto expansivo posible. Con el presente fallo se afianza la postura asumida por la SA mayoritaria en la sentencia interpretativa aludida, mientras la realización de los derechos de las víctimas seguirá expectante, siendo claramente insuficiente que se haya consagrado el principio de centralidad de las víctimas, por ahora, normativamente.

24. No puede la JEP replicar costumbres propias de otros escenarios judiciales en donde su participación está supeditada de facto a la insistencia o capacidad de incidencia de las víctimas, y no lo puede hacer, especialmente porque el centro de atención de esta jurisdicción se encuentra precisamente en ellas. Más, tratándose de procedimientos que deben resolver sobre la solicitud de beneficios transitorios definitivos como es la amnistía, en esta caso, solicitada por el recurrente.

25. Además de lo planteado en precedencia, una consideración adicional debe

realizarse respecto de la procedencia de la amnistía de iure en relación con la conducta punible de porte ilegal de armas por la que se encuentra condenado el señor DELGADO OBREGÓN por el hecho 110, habida cuenta, el compareciente acreditó su pertenencia a 10 Homicidio agravado, lesiones personales agravadas, hurto calificado y agravado y fabricación, trafico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. Sub párr. 1.1. del auto objeto mi aclaración de voto. 8

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DE 2021 las FARC-EP con el acto administrativo proferido por la OACP. Tal beneficio, en mi criterio, debió ser concedido al tratarse de un ilícito que se encuentra incluido en el listado taxativo del artículo 16 de la Ley 1820 de 2016, y de este modo, el juicio que debe efectuar el juez transicional es de menor complejidad, de manera que la comprobación de la vinculación de la conducta con el conflicto armado no internacional no es necesaria. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 9