JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-852 23-junio de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: ENFOQUE DE GÉNERO EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZsu aplicación debe tener lugar en cualquier decisión judicial de la JEP-. VIOLENCIA CONTRA LA MUJERes imperativo de quienes administran justicia apliquen el enfoque de género-. UTILIZACIÓN DE ESTEREOTIPOS QUE PRETENDEN JUSTIFICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJERexigencias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos-. ENFOQUE DIFERENCIAL. - DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTESderechos de las niñas, niños y adolescentes como víctimas ante la JEP.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 852 DEL 23 DE

JUNIO DE 2021

Expediente: 900012-66.2019.0.00.0001

Solicitante: Edgar ZUÑIGA HORMIGA Con el respeto acostumbrado y compartiendo la decisión adoptada por la Sección de Apelación (SA), en esta oportunidad dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de lo decidido en el Auto TP-SA 852 del 23 de junio de 2021.

RESUMEN1

En el auto respecto del cual aclaro mi voto, la Sección de Apelación, de manera acertada confirmó la decisión de rechazo respecto de la solicitud de sometimiento invocada por el solicitante al no cumplir el factor material de competencia. No obstante, considero que: (i) la sala de justicia, así como la SA debieron hacer referencia a la necesidad de aplicar el enfoque

de género, en tanto, la decisión del a quo contiene estereotipos que contribuyen a fomentar la violencia contra las mujeres, y, en todo caso es una exigencia del DIDH que en las providencias judiciales el lenguaje utilizado no sea lesivo de las garantías procesales de este grupo poblacional. (ii) De otra parte, haré alusión al Derechos de las niñas, niños y adolescentes como víctimas ante la JEP. El enfoque de género en la Jurisdicción Especial para la Paz y las exigencias constitucionales y del DIDH

1. La Corte Constitucional ha señalado “que el Estado tiene obligaciones ineludibles en torno a la eliminación de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida contra una persona por razón de su sexo”2. De manera específica, en la administración de justicia, el enfoque 1 En el Auto TP-SA 852 de 2021 respecto de la cual aclaro mi voto, la SA mayoritaria resolvió: confirmar, por las razones expuestas, la resolución No. 1413 del 24 de marzo de 2021, proferida por un despacho de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), que rechazó por falta de competencia material la solicitud de sometimiento presentada por el señor Edgar ZÚÑIGA HORMIGA. 2 Corte Constitucional, Sentencias T-878 del 18 de noviembre de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-338 del 22 de agosto de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 900012-66.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: EDGAR ZÚÑIGA HORMIGA de género es un “mandato constitucional3 y supraconstitucional4 que vincula a todos los órganos e instituciones del poder público, y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres.”5

2. La JEP no es ajena a tal mandato, al punto que el parágrafo 1 del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2017 impone que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición (SIVJRNR) tenga un enfoque territorial, diferencial y de género “que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado”6. A renglón seguido precisa que dichas perspectivas se deberán aplicar a todas las fases y procedimientos del Sistema, y en lo que corresponde al enfoque de género, centrando su atención en las mujeres que no solo han participado, sino que también han padecido los rigores del conflicto7.

3. Esta norma, se insiste, responde al reconocimiento que desde el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional se ha hecho sobre la importancia de la inclusión del enfoque de género en todos los ámbitos del poder público, incluida la administración de justicia. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado, en

síntesis, lo siguiente sobre la materia: (a) Las mujeres han sido víctimas de una violencia estructural8, incluyendo experiencias de revictimización por parte de los operadores jurídicos que “llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia”9. Dentro de dichas prácticas de discriminación se encuentran tanto la naturalización de la violencia a través de la inaplicación de enfoques de género, así como de “la 3 Tal mandato se desprende de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política Adicionalmente, la Ley 1257 de 2008 ordenó a las autoridades encargadas de formular e implementar políticas públicas «reconocer las diferencias y desigualdades sociales, biológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social» 4 Existen diversos instrumentos internacionales que imponen a los Estados el deber de adoptar e implementar medidas dirigidas a erradicar cualquier tipo de discriminación en perjuicio de las mujeres, es decir, consagran la obligación de aplicar, en todas las esferas del poder público, el enfoque de género. Tal es el caso de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, mediante la cual los Estados partes se obligaron a promover «una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer» y, en ese marco, a «abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación», como también a «establecer la protección jurídica de los derechos de la

mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación». A su turno, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artículo 7 estableció la obligación de «adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia» 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. MP José Francisco Acuña Vizcaya. SP 2136-2020. Radicación No. 52897, 1 de julio de 2020. 6 En esta misma línea ver Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-52 de 2018. 7Ver, entre muchas otras, Corte Constitucional, Auto 092 del 14 de abril de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y Sentencia T-025 del 22 de enero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 8 Corte Constitucional, Sentencias T-027 (M.P. Aquiles Arrieta Gómez) y T-590 (M.P. Alberto Rojas Ríos), del 23 de enero y 21 de septiembre de 2017, respectivamente. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2017. 2

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SOLICITANTE: EDGAR ZÚÑIGA HORMIGA reproducción de estereotipos”10; (b) las mujeres también son víctimas de violencia

intrafamiliar, así como de violencia sexual, y constituyen sujetos de especial protección constitucional11; (c) por lo anterior, se precisa adoptar acciones afirmativas y medidas de protección especiales, como clara afirmación del derecho a la igualdad12. Dentro de estas medidas constituye un deber constitucional de las y los operadores jurídicos, interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos, con enfoque diferencial de género desde el estándar internacional13; (d) el tribunal constitucional ha establecido que incluso resulta procedente la acción de tutela para analizar el lenguaje utilizado en las decisiones judiciales, buscando la modificación o la exclusión de determinadas expresiones de las providencias, dado que esa pretensión no encuadra en ninguna las causales del recurso de casación14; (e) los instrumentos internacionales ratificados por Colombia constituyen fuente formal internacional de protección a la mujer contra la violencia y deben ser aplicados en la administración de justicia15; (f) existe todo un conjunto normativo internacional, como la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, que reitera el compromiso nacional e internacional de erradicar toda forma de violencia y discriminación contra la mujer; y desde luego, el enfoque de género como obligación de la administración de justicia16. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-012 del 22 de enero de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Dicha cuestión ha sido reiterada, entre otros, en la Sentencia T-590 de 2017. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-027 de 2017. En relación con las mujeres víctimas de violencia sexual, la Corte Constitucional ha señalado que son titulares, entre otros, del derecho a “ser tratadas con respeto y consideración en

espacios de confianza para evitar una segunda victimización”. Corte Constitucional, Sentencia T-126 del 12 de abril de 2018 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), párrs. 4.5.5, 4.5.8 a 4.5.11. Asimismo, se ha anotado que evitar la revictimización de la mujer, constituye un deber que hace parte del mínimo de condiciones para asegurar el acceso a una justicia con perspectiva de género. Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 15 de diciembre de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), considerando 4.4. La jurisprudencia interamericana señala la necesidad de que las instituciones aseguren reacciones estatales efectivas y no revictimizantes. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso López Soto y otros vs. Venezuela. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 26 de diciembre de 2018. Serie C No. 362, párr. 224. Ver, asimismo: Caso J. Vs. Perú. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Fernández Ortega vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No 215, párrs. 196 y 205; Caso VRP, VPC y otros vs. Nicaragua, párr. 171. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-878 de 2014. En relación con la “técnica casacional” debe señalarse que en reciente pronunciamiento la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó que el desconocimiento del

enfoque de género en la valoración de la prueba configura un error por falso raciocinio: “Ya en el campo de la técnica casacional, la incorporación del enfoque de género en la valoración de la prueba – entendido aquél como la obligación de razonar eliminando estereotipos y prejuicios que se hacen pasar por falsas reglas de la experiencia – lleva a concluir que su desconocimiento configura un error por falso raciocinio. En efecto, esa modalidad de error de hecho se materializa cuando el operador valora los elementos de juicio con violación de las reglas de la sana crítica o cuando realiza deducciones inferenciales contrarias a aquéllas, lo cual ocurre, dejando de lado lo atinente a la lógica y la ciencia, si soslaya las máximas de la experiencia aplicables, o si otorga tal calidad a proposiciones que en realidad no lo son. En esa comprensión, la invocación de prejuicios o estereotipos sexistas (que por definición no constituyen reglas empíricas, sino que se les oponen) y su aplicación a la valoración probatoria o la deducción inferencial bajo la falsa justificación de constituir máximas experienciales encierra, por consecuencia obvia, un yerro demandable por la vía del falso raciocinio.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. MP José Francisco Acuña Vizcaya. SP 2136-2020. Radicación No. 52897, 1 de julio de 2020. 13 Corte Constitucional, Sentencias T-590 de 2017, T-241 del 16 de mayo de 2016 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub)

y T-012 de 2016. En la sentencia T-338 de 2018, la Corte Constitucional solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “difundir por el medio más expedito posible esta sentencia, a todos los despachos judiciales de la Nación, para que, apliquen un enfoque diferencial de género al momento de decidir cualquier asunto a su cargo, y de esa manera, el Estado colombiano pueda avanzar en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de prevención, investigación y sanción de la violencia contra la mujer”. 14 Corte Constitucional, Sentencias T-126 de 2018 y T-590 de 2017. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-241 de 2016. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2017. 3

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SOLICITANTE: EDGAR ZÚÑIGA HORMIGA

4. Como uno de los referentes internacionales de esta protección, e incorporada en el bloque de constitucionalidad, se encuentra la Convención Americana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belém do Pará-17. Dicho instrumento establece que los estados partes (entre ellos nuestro país), reconocen que esa violencia que históricamente se ha ejercido sobre la mujer, constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, que además limitan de manera total o parcial a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades. De esta forma, la Convención resalta que la violencia contra la mujer18 no solo ofende a la dignidad humana, sino que además es una manifestación de esas relaciones

de poder entre hombres y mujeres, que históricamente han sido desiguales.

5. Dentro de los deberes que este instrumento impone a los Estados Partes a quienes, en su artículo 7 se encuentra la condena de todas las formas de violencia en contra de la mujer, mientras que en su artículo 8 les conmina a “b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer”.

6. De conformidad con lo señalado, se desprende que la SA debe estar atenta para evitar la reproducción de estereotipos de género en sus decisiones, los cuales en algunas ocasiones, como la presente, termina acogiendo términos como la “amante”19, el cual tiene una carga sexista y discriminatoria. Al respecto es legítimo plantear que si la Sección se hubiera valido del enfoque de género para la descripción de los hechos reconocidos en la jurisdicción ordinaria, habría eliminado tal referencia, en la medida en que reproduce patrones de exclusión y discriminación que la JEP está llamado a superar.

Derechos de los niños, niñas y adolescentes como víctimas ante la JEP

7. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección constitucional, con lo que se busca “consolidar el futuro de la nación y la sostenibilidad de su existencia basada en los valores y principios del

constitucionalismo”20. Asimismo, ha subrayado que se precisa salvaguardar su interés superior dentro de los procesos penales21. Con ello, ha resaltado la existencia de derechos de los niños y las niñas que pueden ejercerse en el proceso penal en el marco 17 Aprobada por la Ley 248 del 29 de diciembre de 1995, declarada exequible mediante la sentencia C-408 del 4 de septiembre de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 18 Definida como cualquier acción o conducta, basada en su género, que tenga la potencialidad no solo de causar su muerte sino también un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, de manera pública como privada. 19 Empleada en los párrafos 2 y 15.1 de la decisión respecto de la cual aclaro el voto. 20 CC, Sentencias C-055/10 (M.P. Juan Carlos Henao) y T-117/13 (M.P. Alexei Julio Estrada). 21 CC, Sentencias C-1198/08 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-177/14 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) 4

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SOLICITANTE: EDGAR ZÚÑIGA HORMIGA de la justicia restaurativa22. Por otra parte, se ha advertido que la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA), ha cambiado el panorama legislativo relativo a las niñas y los niños en Colombia. Dentro de estas transformaciones se han destacado la asignación de nuevas funciones a quienes integran los ámbitos jurídico y

administrativo de este sistema23, así como su vinculación con el Derecho Internacional en la configuración de una política pública coherente con el paradigma de la protección integral de la niñez24. Entonces, es necesario reconocer las potencialidades del derecho a la verdad de los niños y niñas víctimas de graves violaciones de los derechos humanos, dentro del proceso penal. Estas se refieren a la vinculación de la normativa colombiana con el DIDH, subrayada por la específica remisión del Código de Infancia y Adolescencia.

8. De esta forma, y en clara conexión con lo planteado previamente, es deseable que la SA en todas sus providencias empleé un lenguaje acorde con estándares del DIDH, y particularmente no insista en usar la expresión “menores”, la cual remite a un escenario peyorativo. En su lugar, debería basarse en el artículo 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño25 que dispone lo siguiente “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. De esta forma, es indispensable recordar lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-552 de 2019 sobre la importancia del lenguaje normativo, consideraciones que son extensibles al cuidado que las autoridades judiciales, incluida la JEP, debe tener en relación con el uso de expresiones lingüísticas: (...)El lenguaje no es neutral -o no siempre lo esy ostenta, entre otras, dos funciones.

Una instrumental, en términos comunicativos y que se gobierna por reglas semánticas, sintácticas, gramaticales; y, otra simbólica, en la que el lenguaje se entiende como un

fenómeno social, cultural e institucional que refleja ideas, valores y concepciones vigentes en un contexto; al tiempo que valida y construye prácticas. En una y otra dimensión, se convierte en un factor potencial de inclusión o de exclusión social. (...) Su carga emotiva, su potencial para reflejar y para promover nuevas realidades, y su importancia para la realización de derechos y principios, hacen que el lenguaje empleado por el Legislador sea relevante; autoridad que está comprometida con un uso constitucional del mismo, tal como lo ha reconocido esta Corte al afirmar que: “el legislador está en la obligación de hacer uso de un lenguaje legal que no exprese o admita siquiera interpretaciones contrarias a los principios, valores y derechos reconocidos en la Constitución Política” (...)

9. Por lo anterior, considero que las Salas y Secciones de la jurisdicción especial deben propender por el fortalecimiento de los derechos y garantías fundamentales de 22 CC, Sentencias C-055/10, T-117/13, T-923/13 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-180/14 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 23 Quintero, A. (2010), Pruebas psicosociales en derecho de infancia, adolescencia y familia. Estudios de Derecho, 67(150), págs. 61-83. 24 Londoño Jaramillo, M. (2007), Procedimiento administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes según la Ley 1098 de 2006. Revista Universidad Católica de Oriente, No. 24, año 2007, págs. 2745. 25 Aprobado mediante la Ley 12 de 1991.

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SOLICITANTE: EDGAR ZÚÑIGA HORMIGA los NNA víctimas del CANI, aún cuando dichas conductas no sean de competencia de la JEP. Lo anterior permitirá reforzar su calidad de sujetos de derechos y sus capacidades. De la lectura de la decisión, se concluye que de la SA mayoritaria omite por completo las referencias a los enfoques diferencial y de género cuya aplicación también le es exigible a los operadores judiciales de la justicia en transición quienes en todo caso no pueden desatender el derecho internacional aplicable, en tanto, su acatamiento hace parte de las obligaciones a cargo de la Jurisdicción.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 6