JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-865 30-junio de 2021

EXPEDIENTE: 0000008-39.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: DEIVI GUAYABO TOBÓN DESCRIPTORES: AUTOS DE PONENTE -trascendencia de la decisión y la posibilidad de avalar una irregularidad procesal en providencias proferidas sin competencia.

Reiteración: CRÍMENES INTERNACIONALES -deben respetar el principio de legalidad; -última ratio en relación con los crímenes internacionales; -pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos; -no son confeccionados por el derecho penal nacional. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA -límites constitucionales; -no debe implicar confundir crimen internacional con delito que reconoce obligación internacional; -deber de asegurar el debido proceso.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 865 DEL 30 DE JUNIO DE 2021

Expediente: 0000008-39.2018.0.00.0001

Solicitante: Deivi GUAYABO TOBÓN Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 865 de 2021.

RESUMEN Si bien comparto la decisión proferida en segunda instancia en el caso del señor GUAYABO TOBÓN, considero oportuno ampliar mi postura en relación con la función de la calificación jurídica propia en la JEP en relación con la obligación de reconocer la existencia de crímenes

internacionales, por un lado, y la exigencia del establecimiento y caracterización de dichos crímenes a partir de los postulados propios del Derecho Penal Internacional (DPI) y de los condicionamientos fijados por la Corte Constitucional, por el otro. Finalmente, me permito celebrar la postura adoptada por la Sección mayoritaria en el presente caso, en relación con la vigencia de las garantías procesales al resolver sobre la trascendencia de la irregularidad derivada de una decisión adoptada en primera instancia por el despacho ponente de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) cuando la decisión sobre la no amnistiabilidad de la conducta correspondía a la sala colegiada y no al juez unipersonal. Este reconocimiento lo exteriorizo ante el avance en las consideraciones de la mayoría de la Sección, en contraste con las vertidas en un asunto previo, donde resolvió primar, a mi juicio equivocadamente, aspectos supuestamente vinculados a la razonabilidad, la economía procesal y lo que ha denominado como el “principio de estricta temporalidad”, sobre las garantías propias del debido proceso. 1

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SOLICITANTE: DEIVI GUAYABO TOBÓN La obligación de reconocer la existencia de crímenes internacionales y la función de calificación jurídica propia en la JEP1

La obligación internacional de reconocer los crímenes internacionales

1. Los Estados tienen la obligación de procesar a los responsables de las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH)2, además el DPI hace la exigencia en relación con las conductas punibles que puedan constituir crímenes

internacionales3. Tal procesamiento también es una demanda común del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) en relación con las graves violaciones a los derechos humanos así como al DPI, último caso en el cual es un aspecto del sistema jurídico internacional, como se ratifica, entre otros, en el Preámbulo del Estatuto de Roma (ER) de la Corte Penal Internacional (CPI) que, bajo esa égida, determina la competencia complementaria del tribunal internacional4.

2. Los crímenes internacionales (core crimes) constituyen las violaciones más graves del derecho internacional5 al estar dirigidas contra la comunidad internacional en su conjunto6 y tienen lugar en sede de responsabilidad penal internacional7, misma que se tramita de manera principal, como lo advertía Bassiouni, en el contexto del derecho penal internacional8, sistema normativo a través del cual se atribuye responsabilidad penal individual con reconocimiento internacional por crímenes 1 Para un estudio más amplio sobre este tema y su abordaje por parte de la Sección mayoritaria, ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 2 Artículos 1 y 3 Común a los Convenios de Ginebra. 3 Encuentra la doctrina internacional que la referencia al derecho internacional de los conflictos armados en el contenido de los artículos 8(2)(b) y 8(2)(c), es evidencia de la necesaria interrelación de los crímenes de guerra en el ER y el DIH. Olásolo Alonso, Héctor. “Apuntes prácticos sobre el tratamiento de los crímenes de guerra en el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional”. Revista Española de Derecho Militar. Vol. 86, (Junio-Diciembre 2005) (pp. 107-152)

4 Se señala en el preámbulo del ER: “Recordando que es deber de todo estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. 5 E/CN.4/Sub.2/1993/10. 6 Chinchón Álvarez, J. (2007). Derecho Internacional y transiciones a la democracia y la paz: Hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana. Madrid: Ediciones Parthenon. Schabas, W. (2007). An Introduction to the International Criminal Court. (3 ed.) New York: Cambridge University Press. Cryer, R. (2006). “International Criminal Law vs. State Sovereignty: Another Round?” The European Journal of International Law. Vol. 16, (5), 979-1000; Update Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia since 1991, Art. 1; Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, Art. 1. 7 Cassese, Antonio. (2008). International Criminal Law. (2nd Ed.) New York: Oxford University Press. 8 “(…) el Derecho penal internacional constituye la rama del sistema jurídico internacional configuradora de una de las estrategias empleadas para alcanzar, respecto de ciertos intereses mundiales, el más alto grado de sujeción y conformidad a los objetivos mundiales de prevención del delito, protección de la comunidad y rehabilitación de los delincuentes. Intereses sociales de alcance mundial, resultado de una común experiencia a lo largo del tiempo y reflejo de la existencia de ciertos valores compartidos que la comunidad mundial considera necesitados de un esfuerzo colectivo de cooperación y de coerción para asegurar su protección. El objeto de las prescripciones normativas del Derecho penal internacional consiste, por tanto, en

delimitar las conductas específicas que se consideran atentatorias de un interés social de trascendencia mundial dado, para cuya protección parece necesaria la aplicación a sus autores de sanciones penales; sanciones impuestas por los Estados miembros de la comunidad a través de actuaciones nacionales o internacionales, colectivas y de cooperación”. Bassiouni, M.C. (1982). “El Derecho penal internacional: Historia, objetivo y contenido”. Anuario de derecho penal y ciencias penales. T 35, (1), 542. 2

EXPEDIENTE: 2018340160500017E SOLICITANTE: DEIVI GUAYABO TOBÓN internacionales, es decir se trata de un escenario de punibilidad internacional autónoma9.

3. El propio DIH en particular y el derecho internacional público en general, determinan obligaciones en doble sentido en relación con estos crímenes. Por una parte, la obligación de procesarlos en la jurisdicción nacional, reconociendo, su calidad de crímenes internacionales incluso tratándose de un conflicto armado no internacional (CANI)10. Por otra, la posibilidad de su conocimiento en el concierto internacional lo cual puede tener lugar a través de la aplicación del principio de jurisdicción universal11, así como en sede de un tribunal de derecho penal internacional.

4. Pero, la categoría de crimen internacional no se limita a una simple constatación de que determinada conducta ha tenido lugar en el contexto de un CANI12. Tampoco permite considerar que el cumplimiento de la obligación de reconocer en el derecho 9 Bernales Ballesteros, E. (2006) “La globalización y la incidencia de los Derechos Humanos”. En: E. Salmón (coord.)

Miradas que construyen perspectivas multidisciplinarias sobre los derechos humanos. (189-229). Lima: Pontificia Universidad Católica Del Perú. Herencia Carrasco, Salvador. (2006). “Ecuador”. En K. Ambos, E. Malarino y J. Woischnik (Edits.) Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. (237-294) Montevideo: Georg-August-Universitat Gottingen. Konrad Adenauer Stiftung. Galaín Palermo, P. (2006). “Uruguay”. En K. Ambos, E. Malarino y J. Woischnik (Edits.) Dificultades... (401-447). Otero, J.M. (2000). “¿Más Derecho Penal?. El desarrollo actual del Derecho Penal Internacional”. Revista de Ciencias Jurídicas. T. I, 485. 10 Esta visión no ha sido automática en el ordenamiento internacional, que inicialmente concibió que los crímenes de guerra sólo podían tener lugar en el contexto de conflictos armados internacionales. No obstante, existe consenso en que su primera postulación se encuentra en la sentencia de segunda instancia del caso Tadic en el TPIY, y a partir de allí al art. 4 del Estatuto del TPIR, continuando hasta la entrada en vigor del ER de la CPI, donde expresamente se reconocen en referencia a los CANI. Ver, en relación con esta temática: Fernández de Gurmendi, Silvia. “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Extensión de los crímenes de guerra a los conflictos armados de carácter no internacional y otros desarrollos relativos al derecho internacional humanitario”. Valladares, Gabriel

Pablo (comp.) (2003). Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas. Lecciones y Ensayos n.° 78, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, (pp. 391-413). Graditzky, Thomas. “La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional. Revista Internacional de la Cruz Roja. Nª 145, marzo de 1998, (31-61). Dugard, John. “Salvando la distancia entre los derechos humanos y el derecho humanitario: la sanción de los infractores”. Revista Internacional de la Cruz Roja No 147, septiembre de 1998, pp. 483-49. ICTY. Prosecutor v. Dusko Tadic aka “Dule”. Decision on the Defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction. 2 October 1995. IT-94-1-AR72. 11 La jurisdicción universal es una cuestión diferente a la aplicación de la cláusula aut dedere aut iudicare, -obligación de juzgar o extraditar-, esta última asunto propio de las relaciones internacionales de derecho penal nacional respecto de determinados delitos respecto de los cuales tiene lugar el trámite de extradición. Al respecto, ver, SV de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos de la SA TP-SA 277 del 30 de agosto y 289 del 13 de septiembre de 2019. Solicitante: Seuxis Paucías Hernández Solarte, párrs. 138 ss. 12 Incluso la doctrina internacional encuentra que del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, así como del Protocolo Adicional II “no se prevé régimen alguno equiparable al de las infracciones graves consignadas en los Convenios de 1949 y completadas en el Protocolo I”. Graditzky, Thomas. “La responsabilidad penal por violación

del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional”. Revista Internacional de la Cruz Roja. Nª 145, marzo de 1998, (31-61). No obstante, debe reconocerse, como lo ha hecho el CICR, que estos procesamientos se desarrollaban con anterioridad al ER, con fundamento en el derecho consuetudinario internacional a través de la jurisdicción universal y que se reiteró con el “Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales”. Norma 151. “Las personas que cometen crímenes de guerra son penalmente responsables de ellos”: “La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales”. Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise. (2007). El Derecho internacional humanitario consuetudinario. Vol. I: Normas. Buenos Aires: CICR. 3

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SOLICITANTE: DEIVI GUAYABO TOBÓN nacional la existencia de crímenes internacionales, autorice a que quien administra justicia en un escenario cualquiera de justicia transicional (JT), y con menor razón en la JEP, a realizar un ejercicio de selección mecánica para edificar una particular fórmula de caracterización como crimen internacional. La obligación de reconocerlos implica admitir y contener cuestiones como que la sustitución de un tipo penal pueda ser un

mecanismo para sustraer a un procesado de su responsabilidad internacional y con ello, acceder, o impedirle acceder, a medidas como el indulto o la amnistía13. El reconocimiento de un crimen internacional no se realiza haciendo un reemplazo de un tipo penal por otro que suene mejor o porque utiliza una expresión técnica del DIH, mucho menos si se procede a ello sin un acervo jurídico suficiente como a mi juicio ha ocurrido en el caso particular. La calificación jurídica propia en la JEP

5. Es decir, la función de calificación jurídica propia de la JEP debe acatar la normativa propia del DIDH, el DIH y el DPI, de modo que no se encuentre a mitad de camino de la vulneración del principio del non bis in idem, sino que permita evidenciar el cumplimiento del deber de reconocimiento de un crimen internacional, cuando el mismo haya tenido ocurrencia. El derecho internacional y la jurisprudencia colombiana imponen diques concurrentes para que no se vulnere la garantía de ne bis in idem, como que el procesamiento se dirija contra la misma persona sobre quien recayó un pronunciamiento final o en desarrollo, sin importar la calificación jurídica o la forma de responsabilidad (eadem personae), escenario en el cual debe tratarse del mismo hecho punible (eadem re). En ese sentido, en lo que se refiere a la calificación por la JEP de un hecho punible sancionado de conformidad con los cánones nacionales, debe diferenciarse el cumplimiento del mandato de reconocimiento en lógica de responsabilidad penal internacional, de un fenómeno donde simplemente se quiera sustituir la decisión adoptada en la JPO.

13 Desde la comprensión del art. 12.2 (a) (i) de las versiones existentes sobre un Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, se concibe la inexistencia de la cosa juzgada si en el caso nacional no se reconocía la existencia de un crimen internacional. En efecto, los artículos 17 y 20 del ER concuerdan con los contenidos del artículo 10 del Estatuto del TPIY y 9 del Estatuto del TPIR pero sin establecer de manera literal las exclusiones al non bis in ídem registradas en este último, como ocurre con la hipótesis de un procesamiento adelantado bajo la calificación de crimen común desconociendo que se trataba de un crimen internacional. Sin embargo, es lógico concluir que esta categoría es una de las hipótesis que emergen del artículo 20.3 (a), pues procesar unos hechos bajo la calificación de crimen común, constituyendo en realidad un crimen internacional, puede ser uno de los mecanismos utilizados en un caso donde se pretenda sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte. En dicho orden, el Estatuto del TPIY (art. 10), señalaba que no se configura el principio de non bis in idem si el tribunal nacional ha tratado como crímenes comunes lo que en realidad constituían graves infracciones al DIH. 4

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6. La realización de la obligación de reconocimiento de crímenes internacionales14,

no se limita a adoptar tratados internacionales concernientes a ellos15, o atender a la prohibición de aplicar figuras como la prescripción o la amnistía, u otras cercanas a la “obediencia a órdenes superiores”16, prohibidas desde el Derecho de Nuremberg. Exige al administrar justicia en los respectivos países cuando menos aplicando cinco cuestiones convergentes de índole general: (i) determinar cuidadosamente las circunstancias de realización del hecho punible para establecer la existencia de los elementos contextuales y específicos de los crímenes internacionales respectivos; (ii) verificar los mecanismos que evidencian o desmienten una relación entre el hecho punible específico y los correspondientes elementos de contexto; (iii) identificar las circunstancias particularizantes del caso que impidan que pueda ser confundido con otro crimen internacional e incluso con un crimen común; (iv) corroborar la fórmula de imputación respecto de la conducta para determinar su existencia jurídica como crimen internacional; y (v) realizar todo ello en el marco de un debido proceso.

7. Sobre el primer aspecto, la jurisprudencia constitucional señala la obligación de “estudiar integralmente los hechos tal como se presentaron en el marco del conflicto armado”, y “en el marco de la debida diligencia”17. El segundo punto se refiere, no solo a determinar si el hecho individual está vinculado con el CANI, sino a establecer cómo ha tenido lugar esa relación a fin de discernir sobre la existencia de los elementos contextuales del crimen internacional respectivo. Por su parte, las circunstancias particularizantes permitirán evidenciar si los hechos se determinan por los elementos

materiales de contexto de un crimen de guerra o si al contrario, se trata de un ataque como línea de conducta con los rasgos de un crimen de lesa humanidad18, e incluso si 14 Obligaciones que emergen, para algunos internacionalistas, de la dimensión internacional de los bienes jurídicos y su gravedad. Cassese, Antonio. (2008). International Criminal Law, (2nd Edit.). New York: Oxford University Press. Cassese, Antonio y DelmasMarty, Mireille (Edit.). (2004). Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales. (Horacio Pons, trad.) Bogotá: Edit. Norma. 15 Corte IDH. (2012) Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. (Supervisión de cumplimiento de Sentencia). Resolución de 20 de junio de 2012; Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. (Supervisión de cumplimiento de Sentencia). Resolución de 1 de julio de 2011; Caso Loayza Tamayo vs. Perú. (Supervisión de cumplimiento de Sentencia). Resolución de 1 de julio de 2011; Caso Gomes Lund (“Guerrilla Do Araguaia”) vs. Paraguay. Sentencia del 24 de noviembre de 2010. (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C Nº 219, párr. 287; Caso Fernández Ortega y otros vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C, Nº 215, párr. 237; Caso Fernández Ortega y otros vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia

de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 215, párr. 225; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones). Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C Nº 213, párr. 220; Caso Radilla Pacheco vs. México. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C Nº 209, párr. 340; Caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y costas). Sentencia de 26 de noviembre de 2013. Serie C Nº 274, párr. 271 y Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C Nº 52, entre otras. 16 Bassiouni, M.C (1996). “International crimes: jus cogens and obligatio erga omnes”. Law & Contemporary Problems. Vol. 59 (63-74) :62. 17 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-080/18, considerando 4.1.5.3. Cómo se ha venido exponiendo y cómo se precisará en el acápite de suficiencia probatoria, durante el trámite de la amnistía en la JEP no se adelantaron las actuaciones mínimas para recabar el material suficiente para el estudio integral de los hechos. 18 La CC ha señalado al respecto, con fundamento en la jurisprudencia del TPIY: “Ahora bien, independientemente de la posible configuración del crimen de guerra de homicidio en persona civil o en persona fuera de combate, observa la Corte

Constitucional que el acto material subyacente, v.g. el de tomar la vida de una persona amparada por el principio de distinción, puede dar lugar a la configuración de otros tipos de delitos bajo el Derecho Internacional Humanitario, entre los cuales se cuentan el genocidio y los crímenes de lesa humanidad de exterminio, persecución, ataques contra civiles o violencia contra la persona; depende en cada caso del contexto en el cual se cometió el acto y de la presencia de las 5

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SOLICITANTE: DEIVI GUAYABO TOBÓN se encuentra frente a un delito común. La fórmula de imputación permitirá corroborar el aspecto subjetivo en cuanto al relacionamiento del hecho individual y los respectivos elementos de contexto según el crimen, y contribuirá a cumplir con el criterio democrático de culpabilidad. Finalmente, el desarrollo en el marco de un debido proceso es una exigencia que emerge del propio Acto Legislativo 01 de 201719 y la Ley 1957 de 201920, que además permitirá, entre otras cuestiones, la oponibilidad nacional e internacional de la decisión respectiva. Precisamente el reconocimiento de la gravedad intrínseca de los crímenes de guerra no solo justifica que puedan ser procesados nacional e internacionalmente, sino que, como se ha subrayado por la doctrina internacionalista, deben ser tramitados en obediencia a criterios propios del Estado de derecho21. De no cumplirse alguno de los anteriores elementos, la decisión de calificación jurídica propia entraña una vulneración del non bis in ídem e impide la realización de los fines del SIVJRNR.

8. Se empieza ya a despejar el camino y avizorar que no es posible considerar que un tipo penal nacional se vincule “de mejor forma”, en términos generales, con una única calificación de crimen internacional, pues si bien esta debe ser reconocida en el orden nacional, ha emergido de otro esquema normativo, y en lo que corresponde a los crímenes de guerra que deba reconocer la JEP, debe verificarse en relación con el ER de la CPI. distintas condiciones específicas para la configuración de estas figuras delictivas. Todas ellas comparten un núcleo común de elementos con la definición del delito de homicidio como crimen de guerra, a saber, “la muerte de la víctima que resulta de un acto u omisión del acusado, cometido con la intención de matar o de causar daño corporal serio, con el conocimiento razonable de que probablemente causaría la muerte””. CC. Sentencia C-291/97, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, considerando 5.4.3 (La garantía fundamental de la prohibición del homicidio). 19 “Artículo transitorio 5. Jurisdicción Especial para la Paz. (…) La JEP al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. // “Artículo transitorio 22°, Calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz. La

Jurisdicción Especial para la Paz al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará, con estricta sujeción al artículo 29 de la Constitución Política, en el Código Penal colombiano vigente al momento de la comisión del hecho, en las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y de Derecho Internacional Humanitario (DIH). La JEP respetará las obligaciones internacionales de investigación, juzgamiento y sanción. Lo anterior, siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. // En la valoración de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública, también se tendrán en cuenta las reglas operacionales vigentes al momento de la comisión del hecho, siempre que no sean contrarias a la normatividad legal”. (negrilla fuera del texto original). 20 “Artículo 23. DERECHO APLICABLE. Para efectos del SIVJRNR, los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH) . Las secciones del Tribunal para a Paz, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o sentencias harán una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en las normas de la parte general y especial del Código Penal colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad . // La calificación resultante podrá ser diferente a la efectuada con anterioridad por las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas para la calificación de esas conductas, por

entenderse aplicable como marco jurídico de referencia el Derecho Internacional. // Respecto del tratamiento a los miembros de la Fuerza Pública, se aplicarán las disposiciones contenidas en el capítulo VII del Título transitorio creado mediante el acto legislativo 01 de 2017”. 21 Scalia, Damien. (2008). “A few thoughts on guaranties inherent to the rule of law as applied to sanctions and the prosecution and punishment of war crimes”. International Review of the Red Cross. Vol. 90 Number 870 June 2008. 6

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9. De hecho, los crímenes internacionales se configuran a partir de múltiples acervos y tienen exigibilidad nacional e internacional, como los delitos desde el derecho penal nacional, los crímenes de guerra desde el DPI vinculado con el DIH hasta los crímenes de lesa humanidad que pueden estar relacionados con el DIDH y el DPI. Esta no es una situación insular en relación con la JEP, debe destacarse, v.gr., la aplicación del corpus iuris interamericano que el Tribunal de San José realiza en procura de la no repetición, ampliando la base normativa interamericana para comprender otros instrumentos que igualmente protegen a las víctimas como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) dentro del DIDH y el DIH. Este último aspecto se resalta en el reconocimiento de las “nociones básicas de humanidad para regir la conducta de los Estados”22, por lo que ya se ha evidenciado en la doctrina internacional, la contribución del sistema interamericano de protección de derechos

humanos al desarrollo del DPI y del DIH23.

10. La labor de determinar la calidad de crimen internacional, debe realizarse por la Jurisdicción de conformidad con las condiciones que se le han impuesto constitucionalmente24, esto es, considerando, “entre otras fuentes, el Derecho Penal Internacional”, normativa que “tiene aplicación directa en la JEP para efectos de la calificación jurídica de la conducta” (negrillas fuera del texto original)25 y reconociendo que el derecho aplicable implica, como es lógico, el DIDH y el DPI. De esta última cuestión, a su vez, se derivan otras dos: (i) la posibilidad de aplicar, para la calificación jurídica propia, normas de índole penal propias del derecho internacional; y (ii) la imposibilidad de calificar en contravención, entre otros, de los derechos humanos internacionalmente reconocidos26, como lo recuerda el tribunal constitucional y emana de las exigencias reconocidas relativas a la vigencia permanente del DIDH en un Estado Social de Derecho y la aplicación del DIH en CANI de las características del colombiano27. De hecho, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) resalta: “Si no se observan estrictamente las normas en materia de debido proceso que establece el derecho internacional de los derechos humanos, los juicios pueden ser vulnerables a acusaciones de politización, lo que perjudica enormemente sus objetivos”28.

11. A manera de ejemplo, deben ser observadas aquellas normas inderogables pertenecientes al DIDH, como el principio de legalidad, y la existencia de tipos penales

22 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),. Voto razonado de A.A. Cançado Trindade. Caso Goiburú et al. vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 28 23 BurgorgueLarsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya. (2010). “La ‘guerra’ en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Anuario Colombiano de Derecho Internacional, (3), 117-153. 24 CC. Sentencia C-080 de 2018. 25 CC. Sentencia C-080 de 2018, considerando 4.1.5.3. 26 Corte IDH. Caso García Prieto y otros vs El Salvador. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C Nº 168, párr. 97. 27 El artículo 6 del Protocolo Adicional II, diligencias penales, se aplica tanto a los procesamientos como a la determinación de las sanciones de “infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado”. Asimismo, el respeto a un debido proceso hace parte de las cinco consideraciones orientativas de Naciones Unidas para el procesamiento de los crímenes de sistema. HR/PUB/06/4 28 OACNUDH. (2006). Instrumentos... HR/PUB/06/4, pág. 27 7

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SOLICITANTE: DEIVI GUAYABO TOBÓN es un presupuesto necesario, aun si bien insuficiente, para la realización del principio

de legalidad29. La configuración dogmática de los punibles, pone de relieve un pragma común al establecimiento de los tipos penales en general, esto es, más allá que una fórmula legal abstracta, pues implica una conducta realmente realizad