JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-869 08-julio de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. - CONFORMACIÓN DE EXPEDIENTE JUDICIALsistemas de gestión documental como instrumentos para mitigar efectos de la pandemia, uso reiterado no convierte su contenido en expediente judicial.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 869 DEL 8 DE

JULIO DE 2021

Expediente: 9004822-04.2019.0.00.0001

Solicitante: José Joaquín RÍOS VALLEJO Con el respeto acostumbrado y compartiendo la decisión adoptada por la Sección de Apelación (SA), en esta oportunidad dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de lo decidido en el Auto TP-SA 869 del 8 de julio de 2021.

RESUMEN1

En esta oportunidad no puede acompañar plenamente la decisión a la que arribó la Sección mayoritaria, pues la misma contiene argumentos en los que previamente he manifestado mi preocupación y, que se relacionan con la postura reiterada que ha tomado la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la Sección de Apelación. De igual manera, se

advierte que el sistema de gestión judicial de la JEP es Legali, esto por cuanto, el uso de sistemas de información judicial alternos podría generar la vulneración a los derechos de contradicción y defensa pues el expediente digital debe ser único para los sujetos procesales y demás intervinientes. La negativa de la Sección mayoritaria al uso de la expresión “defensa técnica”

1. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica. 1 En el Auto TP-SA 869 de 2021 respecto de la cual aclaro mi voto, la SA mayoritaria resolvió: declarar la sustracción de materia, en relación con el recurso de apelación formulado por el abogado del señor José Joaquín RÍOS VALLEJO contra la resolución SAI-ALC-AS.-007-2019 del 13 de septiembre de 2019, mediante la cual la Sala de Amnistía e Indulto le negó la libertad condicionada.

1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9004822-04.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ JOAQUÍN RIOS VALLEJO

2. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de

juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad2. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados3.

3. Al respecto en múltiples votos4 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación “defensor”. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”5.

4. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”6. Ello se reconoce también desde la semiótica foucoltiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es

asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema7. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

5. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación 2 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 3 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 4 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 5 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 6 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 7 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de

derechos humanos”. Norteamérica. 5, (1). 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9004822-04.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ JOAQUÍN RIOS VALLEJO del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la Sección. En efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en su momento8, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente9 y la inclusión de advertencias a las Salas de Justicia10 -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP y rechaza el nombramiento de defensores técnicos.

6. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad11.

A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan

desarrollarse.

7. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo también en sede de 8 Ver, entre otros: Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019. 9 En el Salvamento de Voto al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). //En segundo lugar, es claro que el trámite que se le de a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida

en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado”. (Negrilla fuera del texto original, traducción propia). 10 Los ordinales tercero y cuarto del Resuelve del Auto TP-SA 211 de 2019 señalan lo siguiente respectivamente: “TERCERO. ADVERTIR a la SAI que la designación de abogado para el trámite de solicitudes de beneficios transicionales, por personas que no han alcanzado la condición de comparecientes en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018, es potestativo del interesado// CUARTO. ADVERTIR a la SAI que la SAAD JEP es un recurso destinado a los comparecientes y a las víctimas en los estrictos términos del artículo 117 de la Ley Estatutaria de la JEP y el Decreto 1166 de 2018.” 11 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23.

3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9004822-04.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ JOAQUÍN RIOS VALLEJO poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa12. Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay espacio al derecho de defensa. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

8. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la JPO por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

9. En la jurisprudencia de la Corte IDH el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso13. Igualmente el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea

escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor14. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado y por un defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna expresión semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la defensa técnica, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e 12 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 13 Véase: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 14 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del

inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9004822-04.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ JOAQUÍN RIOS VALLEJO irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional sino que, aunado a ello, en

aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”. De la necesidad de integrar el expediente en el sistema de gestión documental de la JEP

10. En la providencia a la que alude este voto disidente se indica que el proceso penal remitido a la jurisdicción por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, no se encuentra digitalizado en el sistema de gestión judicial Legali15.

11. Aunque celebro el camino que transita la JEP hacia incorporar tecnologías electrónicas que permitan la creación de expedientes digitales y así facilitar el trabajo judicial en procura de brindar mayor acceso de la información a la ciudadanía, ese paso no puede realizarse de cualquier forma y mucho menos usando herramientas que no garantizan la integridad de los expedientes y en especial la mismidad de los elementos de convicción que tuvo a su alcance el a quo y los que tendrá el ad quem en la JEP, el uso de sistemas de gestión documental como un mecanismo para sustanciar y resolver los asuntos puestos a consideración de esta jurisdicción, corresponde a una “costumbre” adoptada de forma pragmática. Cabe anotar que la costumbre no es considerada una fuente del derecho procesal, sin importar el arraigo que haya tenido en esta jurisdicción.

12. Dejando a salvo la exclusión contenida en algunas medidas temporales adoptadas por el Órgano de Gobierno (OG) de la JEP, en días como los que vivimos por cuenta de la pandemia del COVID-19, las cuales han evitado la parálisis total de la Jurisdicción, lo cierto es que ello no se traduce en que el juez de la justicia en transición

no deba tener la debida diligencia en asegurar la integridad y mismidad anotadas. De tal manera, lo contenido en el sistema de gestión documental, constituye una herramienta, sin embargo no sustituye al expediente físico.

13. Así, mi disenso en este punto se dirige a llamar la atención, respecto a que sobre el sistema de gestión documental no pueden recaer los efectos de la decisión judicial, ello debido a que desde hace ya más de un año se instaló e implementó el sistema de gestión judicial Legali de la JEP, por lo tanto, la omisión de digitalizar la información contenida en expedientes provenientes de la JPO, así como la utilización de otros sistemas propios de la justicia ordinaria, pueden conllevar a la vulneración del derecho al debido proceso, de las partes e intervinientes especiales, quienes no tienen certeza del sistema digital al que deben acudir para estar al día en la información de los asuntos 15 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TPSA 869 de 2021, pie de pág 3: “El 8 de abril de 2019, el Juzgado 2 de EPMS de Neiva remitió a la JEP el proceso penal radicado con el número 410016000716-201502371-00. No obstante, esta información no está digitalizada y, por lo tanto, no obra dentro del expediente Legali.

La información que sustenta el hecho que aquí se describe se obtuvo a partir del sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial y de lo relatado por la SAI en la resolución n.º SAI-ALC-ASM-007-2019, que es objeto de apelación”. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9004822-04.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ JOAQUÍN RIOS VALLEJO de su interés y, de esta manera poder ejercer en debida forma sus derechos a la defensa o contradicción, garantías supremas que integran el debido proceso.

14. Así las cosas, sí la magistratura consulta o hace uso de sistemas de información alternos al autorizado en esta jurisdicción para extraer información que es usada en las providencias judiciales que emite, podría estar sorprendiendo con nueva información a las partes y demás intervinientes en el trámite transicional, sin que hubiesen podido manifestarse al respecto. Considero por ello que, no se le puede dar uso a otro sistema diferente al Legali para el manejo de la información e incorporación de todos los documentos y piezas procesales en cada asunto judicial adelantado en la JEP.

15. Finalmente considero, que decisiones de sustracción de materia, como la que se adoptó en el presente asunto, se pueden definir mediante autos de ponente, ello en atención a que no requieren un examen jurídico exhaustivo y, en todo caso contribuyen a la eficacia y economía procesal que debe regir en la administración de justicia.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación. 6