JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-891 25-agosto de 2021

EXPEDIENTE: 9005607-63.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Pedro Elías RODRÍGUEZ BEJARANO DESCRIPTORES. DERECHO A LA VERDAD -no puede emplearse a modo de compensación por tratamientos favorables.

Reiteración. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -la introducción del elemento de subordinación en la colaboración con un grupo armado desconoce elementos basilares del Derecho Internacional Humanitario; -la evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador; - debe analizarse desde el derecho penal de acto; -es posible que una persona domine el hecho siendo colaboradora pero no puede exigirse el dominio del hecho para que pueda ser considerada colaboradora de las FARC-EP. DERECHO A LA VERDAD -derecho de las víctimas y de la sociedad, exigencia del SIVJRNR; -no es factor de competencia de la JEP. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 891 DEL 25 DE AGOSTO DE

2021

Expediente: 9005607-63.2019.0.00.0001

Solicitante: Pedro Elías RODRÍGUEZ BEJARANO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de

la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 891 del 25 de agosto de 2021. RESUMEN Aunque comparto la decisión de aceptar el sometimiento del señor RODRÍGUEZ BEJARANO, dada la relación de las conductas por él cometidas con el accionar de las FARC-EP, debo reiterar mi disentimiento frente a la “colaboración subordinada”, categoría creada por la Sección Mayoritaria, y su contenido, que desconocen pilares básicos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), a la vez recogidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Tal concepto, además, desestima reflexiones atinentes a la figura del colaborador, vinculadas con debates propios del derecho penal, los cuales considero de la mayor relevancia para el desarrollo de las labores de administración de justicia transicional. Por otro lado, las exigencias que la SA mayoritaria hace frente a los aportes a la verdad que deberá cumplir el compareciente no sólo reproduce el uso de este derecho con una función procedimental -en términos de definición de competencia-, que no fue previsto por el legislador; también, en el presente caso, se emplea como una suerte de “compensación” o “transacción” por la aceptación del sometimiento. Finalmente, reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un 1

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escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la SA. La figura del colaborador de las FARC-EP como destinatario de las medidas del componente de justicia en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y las implicaciones de dicha categoría para el análisis de los factores personal y material1 La evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador

1. En el auto respecto del cual aclaro mi voto, la SA mayoritaria parte de su precedente sobre la figura del colaborador de las FARC-EP como uno de los sujetos beneficiarios de las medidas del componente de justicia en el SIVJRNR2. En esa medida, se ha pronunciado sobre la importancia de su contribución para los fines constitucionales del Sistema debido a que “no en vano aparecen referenciados como parte del acuerdo de paz, y en consecuencia, como destinatarios del sistema y de los beneficios provisionales y definitivos, incluyendo la LC”3.

2. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2018 se refirió en los siguientes términos a la categoría de colaborador: “[el] Acto legislativo 01 de 2017 en su Artículo transitorio 16, se refiere a esta figura señalando que las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Por tanto, es

aquel que no hace parte orgánica del grupo armado y puede prestar una ayuda permanente o temporal sin ser parte integral de las fuerzas armadas revolucionarias” (negrilla fuera del texto original)4.

3. Sin lugar a dudas, las formas en que se materializó la colaboración con la guerrilla fueron múltiples y diversas teniendo en cuenta el complejo discurrir del conflicto armado no internacional (CANI) en nuestro país. De cara a esta complejidad, la SA ha planteado dos elementos que permiten caracterizar esta condición: (i) un aporte sustancial o trascendente al esfuerzo general de guerra de la organización insurgente y

(ii) una conducta “dirigida a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión” (subrayas fuera del texto) como se establece en la Ley 1820 de 2016, artículo 23 ordinal c.5 1 Para conocer con mayor profundidad las implicaciones de esta construcción de la SA mayoritaria, ver los votos disidentes a los Autos TP-SA 509 y 564 de 2020. 2 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152, 179, 235, 246, 299 y 315, de 2019, y TP-SA 509 y 564 de 2020, así como en la Sentencia TP-SA AM 096 de 2019. 3 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 121 de 2019. 4 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-025 de 2018, párrafo 117. 5 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152 y 179 de 2019. 2

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4. Estos dos aspectos suponen una valoración judicial de la SAI, de los elementos de convicción con que cuente. En ello, se debe tener en cuenta que dichos elementos, consistentes en piezas procesales provenientes de la JPO, deben ser apreciados desde los objetivos de la JEP y entendiendo el escenario jurídico en el que se concibieron.

5. De acuerdo con lo anterior, y como he expuesto en votos pretéritos6, la valoración por parte de los órganos judiciales del Tribunal para la Paz involucra reflexiones sobre la conducta entendida en el ámbito penal para concretar las exigencias de la figura de colaborador bajo el sistema normativo de la Jurisdicción Especial para la Paz. El ejercicio del poder punitivo, que se concretó en sanciones y en la aplicación de medidas de carácter penal en la jurisdicción ordinaria, sobre aquellas personas que están en el ámbito de competencia de la JEP está vinculado a limitaciones de orden constitucional, las cuales apuntan a tres grandes ejes: (a) el derecho penal como última ratio; (b) la función punitiva limitada por los derechos humanos; y (c) la aplicación del principio de proporcionalidad.

6. Por otra parte, la limitación establecida por los derechos humanos a la función punitiva implica la adopción de un derecho penal de acto, como emerge del artículo 29 de la Constitución Política. Es decir, acoger el “principio de culpabilidad que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”7. De ahí que ningún

comportamiento humano se limite a su valoración únicamente como acción, sino también como fruto de una decisión, es decir, “con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender”8. La calidad de colaborador que demanda el derecho penal de acto: el hecho humano voluntario como marco del análisis de los factores personales y material de competencia de la JEP

7. Siguiendo con la línea de argumentación planteada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, con independencia del enfoque iuspenal y criminológico que se adopte, el poder punitivo se expresa dogmáticamente, respecto de una acción en el contexto de los derechos humanos: nullum crimen sine conducta. Esto entraña la prohibición de punir el pensamiento, y atender al impacto en la exterioridad, a través de los tres caracteres específicos: la adecuación valorativa de la acción al tipo (tipicidad), la identificación de una acción jurídicamente -materialmenteconflictiva respecto de un 6 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 179 del 22 de mayo de 2019.

Asimismo, la Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 235 del 17 de julio de 2019. 7 CC, Sentencia C-239 de 1997. Debe recordarse que la culpabilidad constituye un “criterio racional de limitación del ejercicio [del poder punitivo]”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 512. En el mismo sentido, el principio

de culpabilidad en Mir Puig constituye fundamento del Estado social y democrático de Derecho, que se inserta dentro del principio de legalidad en relación con el que denomina momento legislativo (junto al principio de proporcionalidad). El momento judicial obliga al juzgador la aplicación del principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad, desde luego dentro de un Estado social y democrático de derecho. Mir Puig, (1976). Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. Montevideo, Buenos Aires: Bosch, págs. 164 ss. 8 CC, Sentencia C-239 de 1997. Ver, en el mismo sentido, Sentencia C-226 de 2002 3

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SOLICITANTE: Pedro Elías RODRÍGUEZ BEJARANO bien jurídico (antijuridicidad y configuración del injusto penal9) y la concreción del principio democrático de culpabilidad.

8. En la determinación de beneficios como la amnistía y el indulto, estos elementos son relevantes pues podría señalarse, en principio, que la valoración de quien administra justicia en la JEP comprendería cuestiones relativas a la configuración del injusto penal (tipicidad y antijuridicidad). Ello surge de la revisión de los ámbitos habilitantes para la concesión de los beneficios (personal, material y temporal), pues deben examinarse cuestiones relativas a la conducta humana como su vinculación con un tipo penal existente, así como determinar la vulneración de los especiales bienes jurídicos sobre los cuales fue constituida la Jurisdicción Especial para la Paz.

9. En esa medida, la acreditación de la calidad de colaborador, así como el análisis del ámbito material respecto de las conductas susceptibles de la concesión de beneficios transicionales, presenta retos a cargo de la JEP. Por ejemplo, la resolución del ámbito personal definido para la aplicación de los beneficios podría resultar más compleja; sin embargo, esta problemática no faculta a quien administra justicia a realizar mayores exigencias frente a quien alega la condición de colaborador, respecto de los integrantes de las FARC-EP.

10. De acuerdo con lo anterior, la adopción de una perspectiva material para delimitar la condición de colaborador debe considerar la conducta como un hecho humano voluntario, que demanda ser adjetivizada a través de los caracteres del delito y bajo el principio de nullum crime sine conducta, como se precisa por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)10. De esta manera, el procedimiento de abstracción que implica determinar la conducta penal exige comprender la realidad en la que tuvo lugar el hecho, así como su finalidad.

11. Desde la teoría del delito, la colaboración tiene lugar en respaldo de una acción “principal”, lo cual implica que su finalidad se apoye en dos cuestiones: (i) la aproximación a la realización de una conducta con relevancia penal, pues no de otra manera implicaría el examen de beneficios como la amnistía o el indulto, respecto de procesamientos o sanciones que tienen lugar en el marco de un ejercicio punitivo; (ii) y que este asunto, en la administración de justicia en la JEP, se vincule con los extremos de reconocimiento de beneficios para la configuración de la colaboración; es decir, como

se advierte entre otros en el literal b) del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, 9 “Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias. Recién cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del injusto penal (acción típica y antijurídica)”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 294. 10 Señala el numeral 2 del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH): “2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en su artículo 15.1, reconoce: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. 4

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SOLICITANTE: Pedro Elías RODRÍGUEZ BEJARANO una colaboración para la realización de delitos cometidos en el contexto y en razón

de la rebelión durante el conflicto armado.

12. Este dominio del hecho, en el caso de los colaboradores, reafirma la diferenciación entre autoría y participación. Bajo la teoría final objetiva del dominio del hecho, que es la de mayor aplicación tanto en la jurisprudencia nacional11, como en el Derecho Internacional Penal, “‘autor’ será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho; ‘partícipe’, aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible”12. Es decir, bajo el dominio del hecho los partícipes sólo pueden tener lugar en relación con delitos dolosos, pues en los culposos “todo el que pone una causa para un resultado es autor”13.

13. Los fenómenos reseñados previamente son indispensables para aproximarse a una delimitación de origen constitucional de la condición de colaborador bajo el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR). Tal delimitación repercute en el análisis judicial de la acreditación del criterio personal y material de competencia en relación con las solicitudes en las que se alega tal calidad.

14. Como se señaló antes, en la Sentencia C-674 de 2017, el tribunal constitucional se aproximó mediante la teoría del delito a la resolución de múltiples aspectos relativos a la aplicación de justicia en la JEP. Dentro de ellos se encuentra la alusión a la colaboración a partir de la diferenciación entre la determinación y la complicidad,

señalando para la segunda de ellas: “una persona proporciona una colaboración a otra en la realización de un hecho punible cometido dolosamente, o brinda una ayuda posterior, mediada por un acuerdo previo o concomitante del delito” (negrita fuera del texto orginal)14. Desde dicha perspectiva, aplicando la teoría del delito, en la JEP podrá considerarse colaborador, al cómplice, esto es, quien “contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”15.

15. Sin embargo, el ámbito del colaborador, en virtud de la normativa específica de la JEP, es más amplio. La Corte Constitucional establece claros criterios para determinar esta condición, que se refieren a: (i) las personas que no integran orgánicamente el grupo 11 CC, Sentencia C-015 de 2018, MP. Cristina Pardo Schlesinger, Considerando 2.3.1. En dicha decisión, la Corte señaló: “Básicamente, en el derecho penal que actualmente rige en Colombia, existe un consenso en que la diferencia general entre unos y otros radica en que la autoría (o coautoría) requiere del dominio del hecho, y para el caso de los delitos especiales, en la infracción de un deber de especial sujeción por quien realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector, es decir por el autor (o coautores)”. (Considerando 3.2.2). Ver, asimismo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP8346-2015/42293 de julio 1 de 2015, Rad. 42293; Sentencia del 9 de marzo de 2006, Rad. 22327; Sentencia del 12 de

septiembre del 2002, Rad. 1740; Sentencia del 26 de octubre de 2000, Rad. 15610. 12 CC, Sentencia C-015 de 2018, Considerando 2.3.1. 13 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (2a Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 618. 14 Con fundamento, entre otros, en el artículo 30 del Código Penal colombiano que señala: “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida en de una sexta parte a la mitad”. 15 Artículo 30, Ley 599 de 2000 (partícipes). 5

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SOLICITANTE: Pedro Elías RODRÍGUEZ BEJARANO armado; (ii) que prestaron ayuda de índole permanente o temporal a las FARC-EP; (iii) que hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto16. Dichos criterios se relacionan con el propósito de pacificación, reconciliación y reincorporación, consideración que constituye uno de los cimientos de su constitucionalidad17.

16. Estas cuestiones, vinculadas con el análisis de dominio del hecho bajo la teoría del delito, permiten concluir que es posible que una persona domine el hecho siendo un mero colaborador bajo la JEP, si esta persona no pertenecía a las FARC-EP. Pero,

asimismo, que no puede exigirse el dominar el hecho a una persona, para que aquella pueda llegar a ser considerada como colaboradora de las FARC ante la JEP. La responsabilidad objetiva está proscrita en marcos normativos con elementos sancionatorios, como los que tiene la JEP

17. Es el reconocimiento constitucional a la dignidad de las personas y a su libertad el fundamento para la proscripción de regímenes sancionatorios que consideren la responsabilidad objetiva18. La jurisprudencia constitucional, reiteradamente ha sentado que de conformidad con el artículo 29 Superior y como es preciso para garantizar los fines del Estado Social y Democrático de derecho, en todas las modalidades del derecho sancionatorio debe tener lugar la aplicación de los principios del derecho penal, incluyendo por supuesto “las garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada, que tienen como propósitos el respeto de los derechos fundamentales del individuo investigado y el control para que la potestad sancionatoria del Estado se realice escrupulosamente dentro del marco de sus competencias legales y constitucionales”19.

18. De ahí que se exige, como ya se ha anotado, la aplicación de un derecho signado por el principio democrático de culpabilidad, es decir que implique los siguientes elementos coexistentes: (a) un juicio de exigibilidad, o un comportamiento contrario a las normas jurídicas; (b) dentro de un proceso “que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado”20.

19. En el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz, como lo he referido antes, no

se puede desconocer que ella implica elementos de derecho penal, en armonía con los objetivos de dicha jurisdicción los cuales exigen satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta 16 CC, Sentencia C-025 de 2018, párr. 117. Ver en el mismo sentido, Auto TP-SA 121 de 2019. 17 CC, Sentencia C-007 del 1 de marzo de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, párrs. 726 ss. 18 CC, Sentencia C-319 de 1991, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Sentencia T-330 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19 CC, Sentencia T-330 de 2007, que a su vez reitera, entre otras, las siguientes decisiones: Sentencias C-155 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernandez,; C-306 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,; C-280 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-195 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 20 CC, Sentencia C-310 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 6

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SOLICITANTE: Pedro Elías RODRÍGUEZ BEJARANO en el CANI mediante la comisión de conductas cometidas antes del 1º de diciembre de

2016, en especial aquellas consideradas graves infracciones al DIH o graves violaciones de los DDHH21. Uno de los elementos más relevantes de la aludida verdad es la determinación de responsabilidades, por lo cual, asunciones sobre el carácter de la relación que una persona, vinculada con conductas de competencia de la JEP, tiene con determinado grupo armado organizado destinatario de dicha jurisdicción, delinean el modelo de responsabilidad que se está considerando.

20. En el caso de la definición, vía jurisprudencial, de la denominada categoría de colaborador “subordinado”, la mayoría de la SA asume que es posible endilgar la responsabilidad que sería predicable de un combatiente a una persona que podría haber participado de una conducta en condición de civil. Ello implica para los efectos, un régimen de responsabilidad objetiva que elude la proscripción de ese tipo de responsabilidad en procesos con elementos sancionatorios22.

21. Los anteriores planteamientos, en mi criterio, son imprescindibles al abordar el análisis de quienes acudan a esta Jurisdicción como eventuales colaboradores de las

FARC-EP.

Las implicaciones de la construcción por la Sección mayoritaria del elemento de subordinación en relación con la colaboración

22. La relación entre la conducta y el interesado, en términos de colaboración, también conlleva implicaciones vinculadas con el DIH, específicamente con el principio de distinción. El DIH convencional ha consagrado el principio de distinción como uno de sus pilares, a partir del cual se derivan múltiples obligaciones y prohibiciones para las partes en el desarrollo de las hostilidades23. Una de sus facetas versa en la distinción

entre personas y bienes que pueden constituirse en objetivo militar, de quienes no cuentan con tal carácter, presumiéndose entonces su calidad de civil y la protección sobre quienes recaiga o no se tenga certeza de no cumplirla24, y siendo aún imperativa 21 Artículo 5º transitorio AL 01 de 2017. 22 Ver, al respecto, entre muchas otras, las siguientes sentencias de la CC: C-225 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-699 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-338 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-089 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-545 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-330 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Linett; C-616 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-728 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Debe anotarse asimismo, que las restricciones al principio de responsabilidad objetiva, excepcionalmente admisibles de conformidad con la Constitución, exigen que los siguientes requisitos que tampoco se cumplen en el caso concreto: (a) no puede tratarse de medidas que priven de derechos al destinatario o a terceros; (ii) sólo pueden consistir en sanciones de índole monetaria; (c) no pueden constituir sanciones graves en términos relativos o absolutos. CC. Sentencias C-225 de 2017

y C-616 de 2002. 23 El reconocimiento del principio de distinción se observa en múltiples tratados del DIH, como en el artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra, los artículos 43(2), 48, 50, 51(2) y 52(2) del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, en los Protocolos II (art. 3.2), II enmendado (art. 3.7) y III de la Convención sobre ciertas armas convencionales (art. 2.1), Convención de Ottawa sobre la prohibición de minas terrestres antipersonal (preámbulo), así como el Estatuto de Roma (art. 8), sin olvidar el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, como se verá más adelante. Ver HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise. El derecho internacional consuetudinario.

Volumen I: Normas. Comité Internacional de la Cruz Roja, octubre de 2007. Pág. 3 a 8 (Norma 1). 24 Protocolo Adicional I, art. 50 párr. 1. Ver HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise, Op. Cit., pág. 27.

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SOLICITANTE: Pedro Elías RODRÍGUEZ BEJARANO la aplicación de los otros principios del DIH, como son la precaución, proporcionalidad, necesidad militar y humanidad25.

23. Una de las derivaciones del principio de distinción consiste en la concepción del

“combatiente”, que reúne elementos definidos inicialmente en el artículo 43 y siguientes del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, y la obligación de distinguirle de la población civil, en tanto población protegida de las hostilidades, conforme a los artículos 48, 50 y 51 de dicho Protocolo. Tal reconocimiento fue replicado en el Protocolo Adicional II, dando alcance a la protección de la población civil a los CANI, como se constata en sus artículos 13 y 14. De las disposiciones anotadas, se tiene que el combatiente debe reunir los siguientes elementos: (i) actuar bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados, (ii) bajo una estructura con un sistema disciplinario que implique que sus integrantes apliquen el DIH26. A contrario sensu, si una persona no se encuentra en una situación que la circunscriba a dichos elementos, no puede entenderse como combatiente a la luz del DIH27.

24. Debe sumarse también que, si bien los grupos armados organizados pueden contar con personal no armado, v. gr. con funciones humanitarias o políticas, la calidad de combatiente sólo recae sobre sus miembros armados28. De lo anterior también da cuenta que, quienes tienen una participación indirecta en las hostilidades, a través de actividades de apoyo de la guerra que no hace parte de la conducción de las hostilidades -v.gr. financiadores, auspiciadores, reclutadores, propagandistas, entre otros-, siguen siendo civiles a la luz del DIH29.

25. En síntesis, la calidad de combatiente, que se predica de quienes integran a fuerzas armadas estatales o grupos armados organizados en el CANI, es residual, y se contrapone a la calidad de civil, quien goza de protección ante el DIH, salvo en los actos

específicos, y durante estos, que cometa como participación directa en las hostilidades, situación que no implica cualquier conducta en la que se incurra en el marco del CANI, así se realicen en apoyo al esfuerzo de guerra de una de las partes.

26. El principio de distinción ha sido recogido y desarrollado por la jurisprudencia constitucional30, destacando su armonía plena con la Constitución, especialmente con la 25 MELZER, Nils. “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario”. Comité Internacional de la Cruz Roja, diciembre de 2010, pág. 77 y 78. 26 Al respecto, ver HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise, Op. Cit., pág. 17 y 18 (Norma 4). 27 OLÁSOLO A, Héctor. “Ataques contra personas o bienes civiles y ataques desproporcionados”, Edit. Tirant Lo Blanch,

2007. Pág. 81. HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise, Op. Cit., pág. 21 y 22 (Norma 5): “Puede aducirse que la expresión ‘fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados [...] bajo la dirección de un mando responsable’, contenida en el artículo 1 del Protocolo adicional II, reconoce, por deducción, las condiciones esenciales que deben reunir las fuerzas armadas, tal y como se aplican en los conflictos armados internacionales (véase la norma 4), y que de ello se desprende que son civiles todas las personas que no son miembros de tales fuerzas o grupos. En tratados ulteriores, aplicables a

los conflictos armados no internacionales, se han usado asimismo las expresiones ‘personas civiles’ y ‘población civil’ sin definirlas”. 28 Ibíd., pág. 32. 29 Ibíd., pág. 34, 35, 51 y 52. 30 Destacando la deducción de las siguientes reglas: “(1) la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, (3) la prohibición de desarrollar acciones orientadas a aterrorizar a la población civil, (3) las reglas relativas a la distinción entre bienes civiles y objetivos militares, (4) la prohibición de ataques indiscriminados y de armas de efectos indiscriminados, (5) la prohibición 8

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SOLICITANTE: Pedro Elías RODRÍGUEZ BEJARANO protección de la vida, la dignidad y la libertad, que se traduce en la protección de la sociedad civil víctima del conflicto31. Para el caso de la normativa transicional que rige al SIVJRNR, es claro el acogimiento de la distinción entre combatiente y civil en los términos del DIH convencional y consuetudinari