JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-899 11-agosto de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP-. POLÍTICA CRIMINAL -la JEP no puede realizar una política criminal de índole autoritario-. POLÍTICA CRIMINAL DE LA JEP -debe realizar los fines de la justicia transicional-. POLÍTICA CRIMINAL DE LA JEP -el respeto de lo pactado como mecanismo de realización de la garantía de no repetición-. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIOvisión del derecho penal acotante.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 899 DE 11 DE AGOSTO DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto al Auto TP-SA 899 de 20211. RESUMEN Mi apartamiento de algunos de los considerandos de la decisión adoptada, se centra en que la SA mayoritaria insiste en la aplicación de una instancia adicional de análisis del factor personal, creada mediante su propia jurisprudencia, denominada conexidad contributiva, que determina

como sus únicos destinatarios a quienes acreditan su pertenencia a las FARC-EP, lo que constituye una carga injustificada para ese grupo g específico de comparecientes, asunto que he tratado en varias ocasiones, por lo que se adjuntará a este escrito una aclaración de voto previa.2 Asimismo, me pronunciaré sobre la necesidad de notificación de las víctimas de las decisiones tomadas en los trámites transicionales, inclusive desde sus etapas iniciales, lo cual no puede depender de quienes hayan sido, ni ser discrecional por parte del a quo. Finalmente haré referencia a la utilización residual de la expresión “defensa técnica” dentro del lenguaje utilizado en las providencias emitidas en la Jurisdicción Especial, lo que a mi juicio constituye, no sólo una medida contraria al propósito de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en este escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, sino que implica la adopción de una política criminal en la JEP basada en la negación de las garantías propias del debido proceso. 1 Esta decisión fue tomada por el recurso interpuesto por la defensa del compareciente contra la resolución SAI-AOIDL-ASM-011-2020. 2 Se adjunta al final de este escrito la aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de la Sección de Apelación TP-SA 829 de 2021. 1

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DE 2021 La participación de las víctimas para determinar los beneficios provisionales debe ser previa a su concesión o denegación.

1. En esta oportunidad me referiré como lo he hecho en múltiples oportunidades3, la Sección de Apelación se ha pronunciado sobre los derechos de las víctimas en el contexto de la JEP4. En el Auto TP-SA 041 de 2018, la Sección admitió la inicial limitación de la actividad procesal de las víctimas en el ordenamiento jurídico colombiano avalada por la jurisprudencia constitucional, pues se acotaba a la indemnización vía proceso penal5, poniendo de presente cómo dichos condicionamientos fueron objeto de transformación a partir de la Sentencia C-228 de 2002, donde se aceptó que concurrían al proceso a fin de ejercer sus derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y a la garantía de no repetición.

2. Con la Sentencia C-228 de 2002, el tribunal constitucional: (i) a partir del reconocimiento del derecho de la víctima a impugnar sus decisiones, verificada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), concluyó la existencia del derecho a tener una actividad central en toda la actuación; y (ii) precisó de conformidad con lo anterior, los derechos sustanciales y procesales de las víctimas y de sus representantes en todas las etapas del proceso, incluyendo la fase de indagación preliminar 6 y con anterioridad al mismo7.

3. Esta sentencia hito, como se destacó en el Auto TP-SA 041 de 2018, no sólo influyó en la configuración de la línea jurisprudencial consecuente, sino que además permitió afirmar que el país se enrutaba hacia el cumplimiento de las exigencias del DIDH en la materia. Esto significó, además, la adopción expresa de múltiples

instrumentos y normativas del Derecho Internacional.

4. Asimismo, el reconocimiento de los derechos de las víctimas a participar en los procesos se ha realizado en la jurisprudencia de la SCP de la CSJ, con fundamento en el DIDH y en particular en la jurisprudencia interamericana. En el Auto TP-SA 041 de 2018, se destacó que la CSJ había incorporado cuestiones como: (i) la interdependencia de los derechos de las víctimas, así como sus dimensiones individuales y colectivas; (ii) el deber de los Estados de organizar sus estructuras de forma tal que a través de un 3 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia Interpretativa 01 de 2019; los Autos TP-SA 578, 595 de 2020, entre otros muchos más. 4 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Sentencia Interpretativa 01 de 2019. Párrs. 66 y 67. 5 Se aludió, entre otras, a las siguientes decisiones del tribunal constitucional: Sentencia C-293 de 1995, C-475 de 1997, SU-717 de 1998, C-163 de 2000 y C-1711 de 2000. Asimismo se resaltó que de esta línea interpretativa la Corte se apartó e las sentencias C-412 de 1993 y C-1149 de 2001. 6 Subregla reconocida por la Corte Constitucional para el Sistema Penal Acusatorio, respecto de la etapa de indagación en la sentencia C-454 de 2006. 7 Señaló la Corte: “Por ende, está legitimada, por ejemplo, para impugnar decisiones que conduzcan a la impunidad o no realicen la justicia”. Considerando 6.3.

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DE 2021 debido proceso para víctimas y procesados, tenga lugar la diligencia debida; y (iii) el deber de recordar.

5. A partir de allí, la determinación de estos derechos en la jurisprudencia constitucional, también tuvo lugar en relación con el trámite penal especial de Justicia y Paz, aplicando las consecuencias que emergen de la consideración como fundamentales de los derechos de las víctimas. Se subrayó la existencia de un sistema de garantías de naturaleza bilateral para víctimas y procesados a partir de los artículos 229, 29 y 93 de la Constitución Política, agregando el tribunal constitucional en la Sentencia C-454 de 2006: “Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural [...]”. De esta forma, se ubicó el límite de la actividad procesal de las víctimas y sus representantes en la garantía del derecho a la igualdad de armas entre Defensa y acusación, sin descuidar la existencia de derechos reforzados de las víctimas ante fenómenos criminales constitutivos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH.

6. Por tener directa incidencia en el auto respecto del cual aclaro mi voto, debe enfatizarse que la Corte Constitucional ha señalado dimensiones a realizar en las diversas decisiones que adopte la JEP por la gravedad de los hechos que concitan su

competencia material. Por ejemplo, a partir del derecho a la verdad, señala: (i) la garantía individual y social de conocer la verdad acerca de los hechos padecidos, así como a las diferentes circunstancias en que fueron realizados; (ii) el deber en cabeza del Estado de tomar medidas que permitan recordar; y (iii) el derecho imprescriptible a la verdad de las víctimas y la sociedad no puede depender de las acciones judiciales que las primeras realicen. Mientras que en realización del derecho a la justicia, la Alta Corte destacó (a) el deber del Estado de investigación y sanción adecuada a los responsables; (b) el derecho de las víctimas a contar con un recurso efectivo; (c) y el deber de respetar las reglas del debido proceso. Respecto de este último aspecto, realzó la existencia de un derecho constitucional de las víctimas al proceso penal y a participar en él.

7. Entonces, la mayoría de la SA, como consecuencia del obedecimiento a sus propias decisiones, como la de disponer de las referidas audiencias, habría tomado camino, en la Senit 1, por suprimir la exigencia de intervención previa de las víctimas.

Con ello, se ha trocado un germen de participación en la imposición del silencio para adoptar los beneficios específicos, con lo que se podría estar contradiciendo las exigencias relativas a la garantía de la participación de las víctimas y en reconocerles el mayor efecto expansivo posible.

8. En el presente fallo se advierte una particularidad y es que hubo un esfuerzo del a quo en la notificación de las víctimas, llegando a ampliar los tiempos procesales en

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DE 2021 procura de ello, algo que es digno de celebrarse, por cuanto demuestra interés en que los familiares de las personas que lamentablemente fallecieron en el ataque armado del ELN pudieron poner de presente sus consideraciones, incluso manifestando su descontento con el ejercicio de la JEP y su no interés en participar del trámite transicional.

9. No obstante, es preciso señalar que no puede la JEP replicar costumbres propias de otros escenarios judiciales en donde su participación está supeditada de facto a la calidad, insistencia o capacidad de incidencia de las víctimas, y no lo puede hacer, especialmente porque el centro de atención de esta jurisdicción se encuentra precisamente en ellas, por esto no debe ser relevante si estas pertenecían a una institución del Estado o al impacto que pudo causar el atentado en la población en general o en una entidad como en este caso lo fue la Policía Nacional, pues al igual que aquellas que fueron notificadas en este caso, deben serlo todas las que se vieron afectadas por las conductas punibles que se ponen en consideración de los jueces transicionales.

Elementos para una política criminal transicional respetuosa del Derecho Internacional de Derechos Humanos y de los fines del Acuerdo Final de Paz (AFP): sobre la negativa al reconocimiento del término de defensa técnica en la justicia transicional.

10. No es posible desconocer que, como lo advierte Iñaki Rivera, la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implican el Derecho8. Ello explica la razón que asiste a posiciones que se expresan con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde

quien advierte que al juego de los intereses9 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario en el contexto de las actuales sociedades de riesgo con el fortalecimiento de las políticas de seguridad10.

11. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición implica reconocer, desde su mismo 8 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal.

Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 9 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 10 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes.

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DE 2021 diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos de dicha política y en particular a restringirse a los beneficios provisionales y definitivos. Se debe tratar de una JT con perspectiva constitucional como ha sido reclamado por este despacho desde nuestro Salvamento de voto parcial a la sentencia Senit 1/19, donde entre otras cuestiones destacamos: Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y las características propias de la JT11. Desde una perspectiva amplia, o noción omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política12. Ahora bien, con fundamento en las Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la reconciliación13, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho14. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH15. Dicha

aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo16. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades17; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera18; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición19; y la (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados20. 11 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080 de 2018, pág. 211. 12 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. C-577/14, considerando 5.1. Como resaltó la Sentencia C-379/19, en la C025/18, la Corte destaca que las medidas de transición a la paz tienen como objetivos principales la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado participativo y democrático de derecho. Ver, en el mismo orden de ideas las sentencias C-579/13 y C-052/12. 13 Nota del SV parcial de voto aludido: El tribunal constitucional subraya que la “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos -de naturaleza transicionalque permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las

divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.1. 14 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. C-080/18, pág. 188. En la Sentencia C-577/14, la Corte señaló que la democratización de las sociedades es una parte esencial del proceso de transición, y que en el caso colombiano tiene dos dimensiones: (i) “implica necesariamente la ampliación de la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o del régimen que se intenta dejar atrás se encontraban por fuera”; (ii) el proceso de transición también sirve “a la reparación de los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos”. Considerando 5.1. 15 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, págs. 188 y 206. 16 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, págs. 202, 206, 208, 209 y 211. 17 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.2. 18 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, pág. 192. 19 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, pág.192. 20 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, pág. 238.

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DE 2021 Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado social de Derecho, la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales a través de mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la JT como una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de Derecho21. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”. (negritas fuera del texto original)22. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la CP, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”23, destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya

de antaño la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado24. En concordancia con ello, a partir de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia interamericana, vincula los conceptos de Estado de Derecho, estableciendo de ello consecuencias, como la imposibilidad de suspender en estados de excepción determinadas garantías propias del debido proceso y del ejercicio de la libertad25: “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”26.

12. Por ello, encuentro que la política criminal del modelo de JT afirmado constitucionalmente para la JEP, debe abandonar las lógicas de selección en detrimento de los grupos sociales históricamente marginados y en defensa de los intereses empoderados, para lograr fortalecer el estado de derecho, para lo cual debe rechazar la perspectiva de justicia de vencedores (JDV). Igualmente, debe ser una política que realice el eje de derechos humanos propio del Estado social de derecho por lo que debe garantizar la participación real y no figurativa de las víctimas al tiempo que realiza los derechos de los procesados en un sentido de derecho penal acotador. Asimismo, debe constituir una política que robustece el mensaje de solución pacífica de los conflictos sociales, fin al cual debe acudir, no sólo proscribiendo la JDV, sino además, honrando 21 Nota del SV parcial de voto aludido: CC.Sentencia C-080/18, pág.188.

22 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-577/14, considerando 2.1.2. 23 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-579/13 reiterada en sentencia C-577 de 2014, considerando 5.1. 24 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia T-362/02. 25 Nota del SV parcial de voto aludido: Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 192; Caso Baldeón García vs. Perú; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párrs. 49 y 58; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, párr. 191; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párr. 52; Caso Blake vs. Guatemala, párrs. 96, 101 y 102; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, párr. 50; Caso Neira Alegría vs. Perú, párr. 82; y OC-8/87, párrs 12 y 20. 26 Nota del SV parcial de voto aludido: Corte IDH, OC-8/87, párr. 26. 6

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DE 2021 lo definido en el acuerdo final de paz (AFP) en tanto ha sido prohijado por la Corte Constitucional.

13. Sobre este último aspecto, es decir, sobre la relación entre el AFP y la garantía de no repetición, este despacho también ha tenido la oportunidad de pronunciarse, por lo

que reitero mi perspectiva en el sentido de que lo pactado y su correspondiente revisión constitucional constituye uno de los límites de los ejercicios de interpretación de jueces y juezas de la JEP, en tanto desarrolla la construcción de confianza y la garantía de seguridad jurídica en un contexto restaurativo y de centralidad de las víctimas27.

14. En punto a lo anterior, reitero mi desacuerdo frente a la postura mayoritaria de la Sección, que a mi juicio, constituye una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica.

15. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad28. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados29.

16. Al respecto en múltiples votos30, he insistido en la necesidad de utilizar la

denominación defensor. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos 27 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia Senit 1/19. En este sentido, ver asimismo, la Sentencia C-674 de 2017: “la definición orgánica y funcional de la JEP, apunta a dar garantías de estabilidad y seguridad jurídica en lo pactado, con el propósito de lograr la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. Ver, asimismo, los siguientes votos disidentes de este despacho: SV parcial al Auto de la Sección de Apelación TP-SA 820 del 12 de mayo de 2021; SV al Auto TP-SA 271 de 2019 (en relación con la Ley 1820 de 2016 y el establecimiento de la verdad restaurativa). Asimismo, este despacho ha expresado que ello no puede comprenderse como una prohibición a llenar de contenido los criterios por el juez transicional, siempre que se haga en un marco de coherencia con lo pactado en el AFP, definido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y en cumplimiento de las exigencias de la construcción de una paz estable y duradera. AV de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 310 de 2019. 28 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 29 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As:

Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 30 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 7

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DE 2021 en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”31.

17. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”32. Ello se reconoce también desde la semiótica foucoltiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema33. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita

concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

18. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la Sección. En efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en su momento34, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente35 y la inclusión de advertencias a las 31 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 32 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 33 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5, (1). 34 Ver, entre otros: Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019. 35 En el Salvamento de Voto al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación

mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). //En segundo lugar, es claro que el trámite que se le de a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos

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DE 2021 Salas de Justicia36 -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP y rechazan el nombramiento de defensores técnicos.

19. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido pr