JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-904 19-agosto de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9002651-74.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: TOMÁS ANTONIO MENA BLANDÓN REITERACIÓN. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP – Debe ser real, no solo formal-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios provisionales.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 904 DEL 19 DE

AGOSTO DE 2021

Expediente: 9004749-32.2019.0.00.0001

Accionante: Uber Smith GALEANO CRUZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 904 de 2021. Resumen Acompaño la decisión de la Sección mayoritaria, de confirmar la decisión de la SAI respecto de la inadmisión por incompetencia en el caso objeto de este voto, sin embargo, aunque se ordena la notificación a las víctimas dado que participaron dentro del proceso, considero que deben ser convocadas desde las etapas más tempranas. Las cuales contemplan, tanto la definición de competencia de la JEP, como lo respectivo a los de beneficios provisionales. Asimismo, considero que las Salas y Secciones de la JEP deben otorgarles las garantías suficientes para que dicha participación sea real y

efectiva en la protección de sus derechos. Participación efectiva de las víctimas en todos los trámites adelantados ante la JEP

1. La Sección de Apelación se ha pronunciado sobre los derechos de las víctimas en el contexto de la JEP1. En el Auto TP-SA 041 de 2018, la Sección admitió la inicial 1 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia Interpretativa 001 de 2019 Párrs. 66 y 67. “El derecho a la participación se deriva de la centralidad que el AFP les reconoció directamente a las víctimas, cuando resaltó la importancia de que ellas estuvieran siempre en el corazón de cada trámite judicial: “[e]n toda actuación del componente de justicia del SIVJRNR, se tomarán en cuenta como ejes centrales los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento [a ellas] infligido”#. Por su parte, la Corte Constitucional dispuso que “la garantía de los derechos de las víctimas es el fundamento y finalidad esencial de la Jurisdicción Especial para la Paz”# y que “el reconocimiento de [sus] derechos […] conlleva la obligación de proteger su participación dentro de los procesos penales en el marco de la justicia transicional”# (énfasis añadido). De estas citas la SA resalta los verbos garantizar y proteger, para significar que la participación de las víctimas es un derecho en sí mismo# y, en todo caso, el presupuesto para el disfrute de todos los demás.// Es por ello por lo que el Acto Legislativo 1 de 2017 ordena que las normas de procedimiento garanticen su intervención, conforme a “[…] los estándares nacionales e internacionales y los

parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial” (art 12 trans). Y si bien la Ley 1820 de 2016 no desarrolló a fondo este derecho a la participación en los trámites en ella regulados, lo cierto es que, al 1

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9002651-74.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: TOMÁS ANTONIO MENA BLANDÓN limitación de la actividad procesal de las víctimas en el ordenamiento jurídico colombiano avalada por la jurisprudencia constitucional, pues se acotaba a la indemnización vía proceso penal,2 poniendo de presente cómo dichos condicionamientos fueron objeto de transformación a partir de la Sentencia C-228 de 2002, donde se aceptó que concurrían al proceso a fin de ejercer sus derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y a la garantía de no repetición.

2. Con la Sentencia C-228 de 2002, el tribunal constitucional: (i) a partir del reconocimiento del derecho de la víctima a impugnar sus decisiones, verificada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), concluyó la existencia del derecho a tener una actividad central en toda la actuación; y (ii) precisó de conformidad con lo anterior, los derechos sustanciales y procesales de las víctimas y de sus representantes en todas las etapas del proceso, incluyendo la fase de indagación preliminar3 y con anterioridad al mismo4.

3. Esta sentencia hito, como se destacó en el Auto TP-SA 041 de 2018, no sólo

influyó en la configuración de la línea jurisprudencial consecuente5, sino que además permitió afirmar que el país se enrutaba hacia el cumplimiento de las exigencias del examinar su constitucionalidad, la Corte explicó que esto se debía, justamente, a la circunstancia natural de que dicha regulación estaba pensada para controlar la aplicación de institutos transicionales ante autoridades administrativas o jurisdiccionales ordinarias, donde las posibilidades de intervención de las víctimas son reducidas#. No obstante, aclaró el Tribunal, la actuación de las víctimas es necesaria en todos los procesos adelantados ante la JEP, ya que el principio de participación irradia integralmente el componente judicial de transición dado su enfoque inequívocamente restaurativo”. 2 Se aludió, entre otras, a las siguientes decisiones del tribunal constitucional: Sentencia C-293 de 1995, C-475 de 1997, SU-717 de 1998, C-163 de 2000 y C-1711 de 2000. Asimismo se resaltó que de esta línea interpretativa la Corte se apartó en las sentencias C-412 de 1993 y C-1149 de 2001. 3Subregla reconocida por la Corte Constitucional para el Sistema Penal Acusatorio, respecto de la etapa de indagación en la sentencia C-454 de 2006 4 Señaló la Corte: “Por ende, está legitimada, por ejemplo, para impugnar decisiones que conduzcan a la impunidad o no realicen la justicia”. (Considerando 6.3). “Además, la reducción de los derechos de las víctimas y los perjudicados al interés en una reparación económica no consulta otras normas constitucionales, en las cuales se establecen principios

fundamentales y deberes, estrechamente relacionados con el restablecimiento de los derechos de las víctimas y perjudicados. (considerando 4.2.). “De lo anterior surge que la concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos”. (considerando 4.1) 5 Entre otras, el Auto en mención alude a las siguientes Sentencias de la Corte Constitucional: C-287 de 2014, SU-254 de 20013; C-059 de 2010, C-029 de 2009; C-004 de 2003, T-1202 de 2000, T-259 de 1994, T-512 de 1992. Debe destacarse, asimismo, que el tribunal constitucional se pronunció sobre diversas cuestiones tales como: los derechos de las víctimas y un orden justo; el reconocimiento de sus múltiples derechos en el proceso penal; sus derechos bajo la Constitución Política y el DIDH; la exigencia de que participen durante todo el proceso y en todo tipo de procesamientos; la efectividad de sus derechos y la lucha contra la impunidad; sus naturaleza de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela; así como el incremento de la exigencia del

derecho a la verdad en proporción directa a la gravedad de las conductas (Sentencias C-579 de 2013, C-354 de 2006, C-047 de 2006, C-1177 de 2005, C-1154 de 2005, C-979 de 2005, C-591 de 2005, C-998 de 2004, C-114 de 2004, C-014 de 2004, C-899 de 2003, C-775 de 2003, C-570 de 2003, C-451 de 2003, C-004 de 2003, C-916 de 2002, C-875 de 2002, C-805 de 2002, C-578 de 2002, C-282 de 2002, C-178 de 2002, C-228 de 2002, T-556 de 2002, T-1267 de 2001, SU-1184 de 2001, C-1149 de 2001, C-740 de 2001, T-1267 de 2001, C-163 de 2000, T-694 de 2000, C-293 de 1995). 2

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9002651-74.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: TOMÁS ANTONIO MENA BLANDÓN DIDH en la materia. Esto significó, además, la adopción expresa de múltiples instrumentos y normativas del Derecho Internacional6.

4. Asimismo, el reconocimiento de los derechos de las víctimas a participar activamente en los procesos se ha realizado en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el DIDH y en particular en la

jurisprudencia interamericana7. En el Auto TP-SA 041 de 2018, se destacó que la Corte Suprema había incorporado cuestiones como: (i) la interdependencia de sus derechos, así como sus dimensiones individuales y colectivas; (ii) el deber de los Estados de organizar sus estructuras de forma tal que a través de un debido proceso para víctimas y procesados, tenga lugar la diligencia debida; y (iii) el deber de recordar8.

5. Así, la realización de los derechos de las víctimas teniendo en cuenta su carácter de fundamentales, se refuerza a partir del principio de centralidad y obliga a la SA a adoptar medidas eficaces en las diversas decisiones de la JEP. Pero esto no será posible, por ejemplo, sin una mínima exigencia de participación desde las etapas embrionarias de los trámites adelantados en la jurisdicción especial. 6 Entre la normativa de derecho internacional a la que se dio aplicación en esta trascendente jurisprudencia constitucional, se cuenta con la Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo 18); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 2), la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder, (si bien exhibía cierta visión restrictiva de los derechos de las víctimas); los Principios y directrices básicos de las Naciones Unidas sobre el Derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (Principios de Van Boven y Bassiouni) y el Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de

la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Asimismo se destaca en el escenario interamericano: la Declaración Americana de Derechos y Deberes (Artículo 18); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículos 8 y 25). 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Decisión del 11 de julio de 2007. 8 Entre la jurisprudencia interamericana matriz, se destacaron en el Auto TP-SA041 de 2018 las siguientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277; Caso J vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Osorio Rivera y Familiares vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia del 26 de noviembre de 2013; Serie C No. 274; Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia del 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 263; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 32; Caso Gomes Lund (“Guerrilla Do Araguaia”) vs. Paraguay. Sentencia del 24 de noviembre de 2010. Excepciones preliminares, fondo,

reparaciones y costas, Serie C No. 219; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia del 26 de mayo de 2010, Serie C No. 213; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 3 de abril de 2009, Serie C No. 196; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de septiembre de 2006, Serie C No. 153; Casos de la Masacre de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 1 de julio de 2006, Serie C No. 148; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, Serie C No. 140; Caso García Asto y Ramírez Rojas. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2005, Serie C No. 137; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, Serie C No. 70; Caso Castillo Petruzzi, et. al vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52; Caso de la “Panel Blanca” (Panigua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 8 de marzo de 1998, Serie C No. 34; Caso Caballero Delgado

y Santana vs. Colombia. Fondo. Sentencia del 8 de diciembre de 1995, Serie C No. 22. 3

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9002651-74.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: TOMÁS ANTONIO MENA

BLANDÓN

6. Se afirmó en la Senit 1 que las víctimas no deberían intervenir en la definición de momentos cruciales como el debate de competencia y de beneficios provisionales. Se definieron entonces unas condiciones más restringidas que en los procesos ante la JPO.

La exigencia de ponderación entre derechos de víctimas y comparecientes, a la que nos llama la jurisprudencia constitucional, fue trocada en la Senit 1 en silenciamiento absoluto, hacia una nueva promesa, ahora, de la mayoría de la SA: “está por venir una fase más avanzada y decisiva del trámite, donde la asignación de tratamientos definitivos requerirá su participación plena y protagónica”9.

7. Vale recordar de nuevo que la propia SA había reconocido la necesidad de contar con la garantía de participación de las víctimas, de manera previa a la determinación de los beneficios provisionales en la SDSJ, lo cual se hace extensible a los procedimientos que se adelantan en la SAI10. Para tales efectos, abordó el sendero de realización de audiencias en aplicación de lo que se denominó “la dignificación de las víctimas como imperativo constitucional”11. En otras decisiones, llamó la atención sobre la decisión de beneficios sin consultar previamente con las víctimas su otorgamiento12, momentos que expusieron una preocupación de la SA por acatar las exigencias del

DIDH en relación con la aportación de las víctimas en los procesos adelantados en el orden nacional, relativos a graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH.

8. Ya en una oportunidad anterior la SA dejó pasar sin pronunciamiento alguno la llamativa participación de la víctima en el caso que dio lugar al auto TP-SA 330 de 202013, en el cual un magistrado de la SDSJ se tomó el trabajo de explicar, a través de un correo electrónico dirigido a la víctima los alcances de la decisión que había tomado, 9 Senit 1 de 2019, párr. 74. 10 Ver, por ejemplo, Autos TP-SA 19 y TP-SA 20/18. 11 Auto TP-SA 019/18, párr. 21. 12 Señaló en ese momento la SA: “En tales condiciones, esta Sección encuentra que el cargo de nulidad también satisface el principio de instrumentalidad toda vez que, el derecho a la participación de las víctimas dentro del proceso, es una garantía fundamental para el ejercicio de sus derechos, entre ellos, del debido proceso. De forma que, ignorar un término ofrecido para que ellas expresen sus consideraciones, no es una mera formalidad y afecta una de las finalidades perseguidas por una actuación procesal como la cuestionada en términos de validez”. (subrayas fuera del texto original). Auto TP-SA 041/18, párr. 98. 13 En el asunto al que hago alusión la SDSJ rechazó el sometimiento del señor Miguel Ángel Orejarena Pereira, quien fungió como miembro de la Fuerza Pública, por considerar que en el caso por que se encuentra procesado en la JPO no se cumple el factor material de competencia. Como víctimas reconocidas en el proceso penal aparecen dos

personas que ostentaban la calidad de congresistas al momento de los hechos, el magistrado sustanciador de la Sala consideró pertinente dar a conocer la providencia a aquel que actualmente funge como senador de la República, a través de un correo electrónico desde su propia cuenta institucional, mientras que a la otra persona no se le dio un tratamiento similar. El congresista presentó ante la presidenta de la JEP un escrito que, conocido por el despacho de primera instancia, fue asumido como un recurso de reposición. La Sección de Apelación, no sólo no tuvo a bien pronunciarse al respecto de la exótica vinculación del congresista involucrado, sino que le dio alcance de apelación al escrito por él presentado arguyendo que la interpretación que debe darse a las intervenciones de las víctimas deben buscar en todo momento maximizar su participación y la efectividad de sus derechos. 4

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SOLICITANTE: TOMÁS ANTONIO MENA BLANDÓN permitiendo su intervención mediante de un memorial al que se le dio el efecto de recurso de reposición, y que la Sección tomó además como apelación. Desde entonces me pregunto si esa especial actitud se debió quizá a que en este caso se trataba de un reconocido senador de la República. ¿Acaso entonces la Sección avala que existen distintos tipos de víctimas que ameritan tratamientos diferenciados? y en virtud de ello ¿Sólo algunas de ellas merecen acudir tempranamente a la Jurisdicción? En anteriores

oportunidades he hecho un llamado a propósito de que no puede la JEP replicar costumbres propias de otros escenarios judiciales en donde su participación está supeditada de facto a la insistencia o capacidad de incidencia de las víctimas, y no lo puede hacer, especialmente porque el centro de atención de esta jurisdicción se encuentra precisamente en ellas.

9. El artículo 46 de la Ley 1922 de 2018 regula el trámite para el otorgamiento de las amnistías e indultos a los que se refiere la Ley 1820 de 2016, y dispone que la SAI deberá “[n]otificar la resolución que avoca conocimiento por intermedio de la secretaría judicial de la Sala a las víctimas plenamente identificadas […] para que se pronuncien respecto de la solicitud y sus anexos, y si es el caso aporten los medios de prueba que consideren pertinentes”14.

En igual sentido, la SA en la Sentencia Interpretativa Senit 1, indicó que las víctimas tienen derecho a pronunciarse en todos los procesos que se surtan ante la JEP, porque “(i) su participación cumple un rol decisivo en la garantía de sus derechos y la consolidación de la paz; (ii) están en posición en la cual su conocimiento y experiencia puede contribuir a la consecución de los fines de la transición y su componente judicial y, (iii) este es un modelo de justicia transicional y restaurativo que busca su sanación”15. De esta manera la notificación16 a las víctimas determinadas17, se encuentra razonablemente vinculada al derecho 14 Ley 1922 de 2018. Artículo 46, numeral 6. 15 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación. Sentencia Interpretativa TP-SA Senit 1 de 2019, párr 64.

16 La SA ha ordenado la notificación a las víctimas, en los autos TP-SA 789 de 2021, TP-SA 802 de 2021, TP-SA 806 de 2021, TP-SA 831 de 2021 y TP-SA 873 de 2021, entre otros. 17 Tribunal de Paz. Sección de Apelación. Sentencia interpretativa TP-SA-SENIT 1 de 2019. Párr. 100 a 108. “[…] [L]a resolución por medio de la cual se asuma conocimiento deberá ser notificada a las víctimas, […] (L 1922/18, art 1 lit d). […]. || La Ley 1922 de 2018 –ley de procedimiento de la JEP– no regula el trámite de notificación. Pero este puede configurarse a partir de un ejercicio básico de integración normativa, […] por virtud de la cláusula remisoria consagrada en la Ley 1922 de 2018 (art 72). […] || Si las víctimas están determinadas y localizadas, la resolución que asuma conocimiento les será notificada de forma personal, por tratarse de la primera comunicación que reciben (CGP, art 290), mientras que las actuaciones siguientes les serán notificadas por estado, al ya estar enteradas del proceso (ibidem, art 295). […] Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, se practicará la notificación por aviso (ibidem, arts 291, numeral 6, y 292). […]. Surtida la notificación –personal o por aviso– sin que la víctima se haya presentado, el Ministerio Público, el SAAD y las organizaciones de la sociedad civil podrán representarla de oficio, de acuerdo con los parámetros que se ofrecerán más adelante. || Por otro lado, se encuentran las víctimas (i)

determinadas, pero no localizadas, y (iii) las indeterminadas, pero determinables y localizables. […]. Cuando la [Sala] advierta esta realidad, y no fuera posible la notificación personal o por aviso como consecuencia de las circunstancias descritas, se ordenará el emplazamiento (ibidem, arts 108 y 293). […]. || La Sala deberá continuar sus esfuerzos para dar con el paradero de las víctimas determinadas e indeterminadas que resten por ser localizadas, sin olvidar que su obligación en materia de notificación es de medio, no de resultado. Podrá avanzar en una actuación, pese a no haber logrado ubicar a todas las víctimas, siempre que las haya emplazado y persista en los intentos de búsqueda […]”. 5

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9002651-74.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: TOMÁS ANTONIO MENA BLANDÓN fundamental al debido proceso en tanto, constituye un presupuesto básico para su participación en los procedimientos que se adelantan en la jurisdicción.

10. En el Auto objeto de este voto, se ordenó la notificación de las víctimas teniendo en cuenta que intervinieron dentro del procedimiento adelantado por la SAI, lo cual acompaño y celebro. Sin embargo, reitero que su participación debe darse en todas las etapas y desde el inicio del proceso, lo cual no debería ser la excepción, como ocurre en este caso particular, sino la regla general.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 6