JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-915 01-septiembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley-. ESCRITO DE ACUSACIÓN - valor probatorio de su contenido - ESCRITO DE ACUSACIÓN - acto de parte de la Fiscalía General de la Nación. POLÍTICA CRIMINAL DE LA JEP -debe realizar los fines de la justicia transicional-. POLÍTICA CRIMINAL DE LA JEP -el respeto de lo pactado como mecanismo de realización de la garantía de no repetición-. DEFENSA TÉCNICAconcepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 915 DEL 1 DE

SEPTIEMBRE DE 2021

Expediente: 9002695-30.2018.0.00.0001

Solicitante: Eduard ORDÓÑEZ MINA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 915 de 2021. RESUMEN En el Auto respecto del cual aclaro el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución del 30 de enero de 2020 proferida por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI). En dicha

resolución la Sala de Justicia no avocó conocimiento de la solicitud de amnistía (AM) presentada por el señor ORDOÑEZ MINA por ausencia del factor personal de competencia. Para fundamentar tal decisión la Sección mayoritaria dio plena credibilidad al contenido del escrito de acusación como evidencia suficiente para efectos de concluir que los hechos por los cuales se encuentra privado de libertad el solicitante carece de “conexidad contributiva” con su pertenencia a las FARC-EP, lo que resulta contrario a la naturaleza misma de esa pieza procesal. La vinculación con acciones específicas de la guerrilla de las FARC para aplicar el ámbito personal1, incluso calificado como circunstancial, constituye un requisito adicional no contemplado en la ley

1. El Auto respecto del cual aclaro voto señala lo siguiente en los párrafos 12 y 13: 1 A dicha operación la Sección mayoritaria la ha denominado “conexidad contributiva”.

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EXPEDIENTE: 9002695-0.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA

12. La jurisprudencia de la SA ha reconocido que, ante la complejidad del conflicto armado colombiano, es posible que los antiguos combatientes de las FARC-EP hayan militado en otros grupos armados, u organizaciones criminales que responden a intereses distintos a los de la causa rebelde, o que participaran en la comisión de delitos comunes. En los casos en que se constate que el solicitante tuvo doble o múltiple militancia por la afiliación a distintos grupos armados, el examen del factor personal de competencia debe complementarse con el análisis de la “conexidad contributiva”. Ante

la ausencia de dicho elemento, debe entenderse que no está satisfecho el factor personal de competencia//13. La “conexidad contributiva” exige establecer que las acciones criminales por las que el interesado fue investigado, judicializado o condenado en la jurisdicción ordinaria fueron cometidas por su pertenencia a las extintas FARC-EP . En palabras de la SA: Y, aún cuando el factor personal de competencia pueda encontrarse satisfecho porque, desde un paso inicial de su análisis, se cuenta con la correspondiente acreditación por parte de la OACP, debe verificarse en todo caso, como segunda etapa de verificación cuando existe doble militancia con bandas delincuenciales o con otros grupos armados, que las conductas materia de la solicitud de comparecencia hayan sido cometidas en el marco de la causa subversiva de la desmovilizada guerrilla de las FARCEP, en lo que la jurisprudencia de la SA ha denominado “conexidad contributiva”2.

2. Aterrizando al caso concreto, el auto respecto del cual aclaro mi voto deduce que el solicitante no cumple el ámbito personal al no superar el segundo nivel de análisis porque “en el proceso ordinario se ventiló la hipótesis, según la cual, al parecer el interesado hizo parte de la organización criminal “La Constru” y tuvo una posición de mando en dicha estructura criminal.”

3. Al respecto debo señalar que la SA mayoritaria al desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP, como instancia definida por las partes del AFP, como aquella que acreditaría a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP

como sus miembros, podría debilitar el principio de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 20173, se busca rodear dentro de los límites constitucionales lo pactado4 para sentar las bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas constituye una presunción desvirtuable en función de inferencias sobre piezas procesales.

4. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por el Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley5, el mero parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter 2 Párr. 12 y 13 del Auto respecto del cual aclaro mi voto. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, inciso 1, 4 Sobre el carácter del AFP ver AL 02 de 2017. 5 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°.

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EXPEDIENTE: 90026950.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a

efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP.

5. Esto, es lo que hace diferenciable el segundo supuesto y guarda coherencia con la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este supuesto, una persona que es reconocida por las mismas FARC-EP como uno de sus miembros que comparece ante la JEP, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal, siendo lo correspondiente no imponerle nuevas exigencias que den al traste con un principio de confianza que se está llamados a asumir en la implementación del AFP, incluido el componente de justicia, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción

Especial.

6. Así, vale observar que, cuando el auto refiere que si en criterio de la Jurisdicción Penal Ordinaria una persona pertenecía a las FARC-EP pero cometía otras conductas en relación con otros grupos armados u organizaciones criminales, ello los autorizaría para ignorar la acreditación dada por la OACP y hacer exigencias adicionales como la denominada “conexidad contributiva”, al momento de analizar el factor personal, cuando lo cierto es que si un miembro acreditado de las FARC-EP ha sido investigado, procesado o condenado por hechos adjudicados a otro grupo armado, lo que cabe preguntarse es si se enmarcan en el conflicto armado (requisito material) y si fueron cometidos antes del AFP (requisito temporal), y si además ha suscrito los compromisos que le permitan comparecer ante la JEP.

7. Por la ruta propuesta en el auto respecto del cual aclaro mi voto se llegaría a la conclusión de que personas que pertenecieron a organizaciones de delincuencia común, que cometieron delitos en el marco del conflicto armado no internacional y que cumplan las condiciones exigidas a terceros para acceder a los beneficios liberatorios podrían tener dicho acceso; mientras que, miembros acreditados de las FARC-EP, quienes para todos los efectos de la JEP se comprometen a un régimen de condicionalidad6, y que circunstancialmente al parecer del juez puedan no pertenecer a dicho grupo guerrillero o pertenecer además a otro grupo armado o a la delincuencia 6 Lo que implica en ciertos casos la dejación de las armas y en otros el compromiso de no volver a alzarse en ellas contra el régimen constitucional y aportar, entre otros, a las garantías de no repetición. Ver artículo 18 de la Ley 1820 de 2016.

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EXPEDIENTE: 9002695-0.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA común, no tendrían satisfecho el criterio personal, lo que enerva la posibilidad incentivar a esa persona a asumir los compromisos vinculados a la búsqueda de una paz.

8. La Corte Constitucional al revisar la Ley 1820 de 20167 refirió cómo el régimen de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo

ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como “exclusivos”.

9. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por ejemplo un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana en general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que, tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del componente de justicia del SIVJRNR, hallará una barrera para esa voluntad si la razón para denegarle el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz propio?

10. Por las razones expuestas, sobre los límites y cargas injustificadas que la nueva exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento de analizar el factor personal para la concesión del beneficio de la LC, debo aclarar mi voto en la decisión a la que arribó la SA mayoritaria. Es mi consideración que en el caso

del señor ORDOÑEZ MENA a efectos de la verificación de tal factor, bastaba con la acreditación que para el efecto había expedido la OACP, y debía entonces considerarse el análisis de los otros requisitos para efectos de determinar la competencia de la JEP. Del valor Probatorio del Escrito de Acusación. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018 MP. Diana Fajardo. Párrafos 827 a 832; 835 y 726. En dicha providencia la Corte refiere igualmente los apartados de la Sentencia C-674 de 2017, especialmente en los que vincularon o relacionaron el análisis del artículo 5 transitorio del AL 01 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4

EXPEDIENTE: 90026950.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA

11. Al momento de analizar el caso concreto la Sección mayoritaria da plena validez a los contenidos del escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación

(FGN) ante los jueces penales competentes para efectos de establecer si los hechos endilgados en esa jurisdicción se vinculan a la pertenencia a las FARC-EP del procesado.

12. Ahora bien, tal fuerza probatoria otorgada por la mayoría de la Sección al escrito de acusación puede ser excesiva, pues no puede perderse de vista que este constituye el insumo primigenio de la acusación,8 y además en el Sistema Penal Acusatorio es un acto de parte donde se consignan los hechos jurídicamente relevantes que pretende la FGN probar en juicio, en ejercicio de la acción penal.

13. En el sistema acusatorio previsto por la Ley 906 de 2004, a diferencia de lo ocurrido en el sistema mixto, no está instituido el principio de investigación integral.

Por esta razón, no se espera que la FGN investigue hechos favorables a la defensa, su labor parte de la formulación de una hipótesis sobre la ocurrencia de una conducta punible, la cual se confirmará o se desvirtuará con el desarrollo del programa metodológico a cargo de la Policía Judicial. De esta manera no puede esperarse que tal escrito sea fiel a la verdad material, pues únicamente es el instrumento que indica cuáles serán los hechos que llevará a juicio la FGN.

14. En otras palabras, el modelo acusatorio lleva a que el ente acusador comprometa su juicio con su hipótesis y así la defiende con pruebas en la judicatura, razón por la cual el escrito de acusación contiene los hechos jurídicamente relevantes que favorecen la teoría del caso de la Fiscalía, independientemente o no que responda a la verdad material. Por tal razón, dicho escrito debe ser valorado con extrema cautela por el juez transicional, cuidándose de no darle plena credibilidad dada su naturaleza.

15. En conclusión, no es posible acompañar las consideraciones de la Sección mayoritaria respecto del escrito de acusación presentado por la FGN, por cuanto constituye un apartamiento de la función judicial, dentro de la cual es necesario que se valore de manera directa la prueba, lo que en el presente caso no sucedió, puesto que se dio plena credibilidad a las consideraciones hechas por un funcionario de la FGN, que en ejercicio de la función constitucional que lo obliga, debe formular una hipótesis

conforme a su investigación a efectos de ejercer la acción penal, por lo que no puede calificarse de imparcial. 8 No puede considerarse ni siquiera que corresponde a la acusación misma, puesto que para que esta se perfeccione debe ser verbalizada en la audiencia de acusación reglada a partir del artículo 338 de la ley 906 de 2004. 5

EXPEDIENTE: 9002695-0.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA Elementos para una política criminal transicional respetuosa del Derecho Internacional de Derechos Humanos y de los fines del Acuerdo Final de Paz (AFP): sobre la negativa al reconocimiento del término de defensa técnica en la justicia transicional.

16. No es posible desconocer que, como lo advierte Iñaki Rivera, la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implican el Derecho9. Ello explica la razón que asiste a posiciones que se expresan con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses10 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario en el contexto de las actuales sociedades de riesgo con el fortalecimiento de las políticas de seguridad11.

17. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la

Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos de dicha política y en particular a restringirse a los beneficios provisionales y definitivos. Se debe tratar de una JT con perspectiva constitucional como ha sido reclamado por este despacho desde nuestro Salvamento de voto parcial a la sentencia Senit 1/19, donde entre otras cuestiones destacamos: Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y las características propias de la JT12. Desde una perspectiva amplia, o noción omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política13. Ahora bien, con fundamento en las 9 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 10 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 11 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En

Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes. 12 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080 de 2018, pág. 211. 13 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. C-577/14, considerando 5.1. Como resaltó la Sentencia C-379/19, en la C025/18, la Corte destaca que las medidas de transición a la paz tienen como objetivos principales la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado participativo y democrático de derecho. Ver, en el mismo orden de ideas las sentencias C-579/13 y C-052/12.

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EXPEDIENTE: 90026950.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la reconciliación14, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho15.

Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH16. Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o

reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo17. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades18; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera19; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición20; y la (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados21. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado social de Derecho, la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales a través de mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la JT como una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de Derecho22. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y

al Derecho Internacional Humanitario”. (negritas fuera del texto original)23. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la CP, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”24, destacándose la 14 Nota del SV parcial de voto aludido: El tribunal constitucional subraya que la “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos -de naturaleza transicionalque permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.1. 15 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. C-080/18, pág. 188. En la Sentencia C-577/14, la Corte señaló que la democratización de las sociedades es una parte esencial del proceso de transición, y que en el caso colombiano tiene dos dimensiones: (i) “implica necesariamente la ampliación de la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o del régimen que se intenta dejar atrás se encontraban por fuera”; (ii) el proceso de transición también sirve “a la reparación de los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos”. Considerando 5.1. 16 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, págs. 188 y 206.

17 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, págs. 202, 206, 208, 209 y 211. 18 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.2. 19 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, pág. 192. 20 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, pág.192. 21 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, pág. 238. 22 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-080/18, pág.188. 23 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-577/14, considerando 2.1.2. 24 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia C-579/13 reiterada en sentencia C-577 de 2014, considerando 5.1. 7

EXPEDIENTE: 9002695-0.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya de antaño la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado25. En concordancia con ello, a partir de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia

interamericana, vincula los conceptos de Estado de Derecho, estableciendo de ello consecuencias, como la imposibilidad de suspender en estados de excepción determinadas garantías propias del debido proceso y del ejercicio de la libertad26: “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”27.

18. Por ello, encuentro que la política criminal del modelo de JT, afirmado constitucionalmente para la JEP, debe abandonar las lógicas de selección en detrimento de los grupos sociales históricamente marginados y en defensa de los intereses empoderados, para lograr fortalecer el estado de derecho, para lo cual debe rechazar la perspectiva de justicia de vencedores (JDV). Igualmente, debe ser una política que realice el eje de derechos humanos propio del Estado social de derecho por lo que debe garantizar la participación real y no figurativa de las víctimas al tiempo que realiza los derechos de los procesados en un sentido de derecho penal acotador. Asimismo, debe constituir una política que robustece el mensaje de solución pacífica de los conflictos sociales, fin al cual debe acudir, no sólo proscribiendo la JDV, sino además, honrando lo definido en el acuerdo final de paz (AFP) en tanto ha sido prohijado por la Corte

Constitucional.

19. Sobre este último aspecto, es decir, sobre la relación entre el AFP y la garantía de no repetición, este despacho también ha tenido la oportunidad de pronunciarse, por lo que reitero mi perspectiva en el sentido de que lo pactado y su correspondiente revisión

constitucional constituye uno de los límites de los ejercicios de interpretación de jueces y juezas de la JEP, en tanto desarrolla la construcción de confianza y la garantía de seguridad jurídica en un contexto restaurativo y de centralidad de las víctimas28. 25 Nota del SV parcial de voto aludido: CC. Sentencia T-362/02. 26 Nota del SV parcial de voto aludido: Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 192; Caso Baldeón García vs. Perú; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párr. 49 y 58; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, párr. 191; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párr. 52; Caso Blake vs. Guatemala, párr. 96, 101 y 102; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, párr. 50; Caso Neira Alegría vs. Perú, párr. 82; y OC-8/87, párr. 12 y 20. 27 Nota del SV parcial de voto aludido: Corte IDH, OC-8/87, párr. 26. 28 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia Senit 1/19. En este sentido, ver asimismo, la Sentencia C-674 de 2017: “la definición orgánica y funcional de la JEP, apunta a dar garantías de estabilidad y seguridad jurídica en lo pactado, con el propósito de lograr la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. Ver, asimismo, los siguientes votos disidentes de este despacho: SV parcial al Auto de la Sección de

Apelación TP-SA 820 del 12 de mayo de 2021; SV al Auto TP-SA 271 de 2019 (en relación con la Ley 1820 de 2016 y el establecimiento de la verdad restaurativa). Asimismo, este despacho ha expresado que ello no puede comprenderse como una prohibición a llenar de contenido los criterios por el juez transicional, siempre que se haga 8

EXPEDIENTE: 90026950.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA

20. En punto a lo anterior, reitero mi desacuerdo frente a la postura mayoritaria de la Sección, que a mi juicio, constituye una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad29. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados30.

21. Al respecto en múltiples votos31, he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”32.

22. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”33. Ello se reconoce también desde la semiótica foucaultiana, como lo en un marco de coherencia con lo pactado en el AFP, definido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y en cumplimiento de las exigencias de la construcción de una paz estable y duradera. AV de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 310 de 2019. 29 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64)

30 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 31 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 32 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 33 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 9

EXPEDIENTE: 9002695-0.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: EDUARD ORDÓÑEZ MINA subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema34. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica de