JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-941 22-septiembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0002077-73.2020.0.00.000

DESCRIPTORES: DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica. - Implicaciones de un carácter optativo de su goce y ejercicio DEBIDO PROCESO necesidad de adoptar medidas suficientes para materializar su efectividad.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 941 DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2021

Expediente: 0002077-73.2020.0.00.000

Solicitante: EDISON MORALES Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los debo aclarar mi voto respecto al Auto TP-SA 941 de 2021. RESUMEN Aunque comparto la decisión de la Sección mayoritaria y el reconocimiento de que a favor del señor MORALES se realizó una solicitud de beneficios transicionales por el abogado que ejercía como defensor en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), la providencia parte de la habilitación que se ha creado de que las personas puedan acudir a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) sin contar con defensa técnica, con lo que se desconoce el carácter integral e irrenunciable de esa garantía constitucional y que su ejercicio no puede ser abruptamente suspendido o realizarse de

forma intermitente. Este tipo de decisiones consolidan una situación discriminatoria entre aquellos comparecientes que pueden tener acceso a un abogado defensor y así desarrollar estrategias procesales adecuadas, en relación con otros se ven a la deriva ante la imposibilidad de cumplir técnicamente las exigencias y cargas procesales que devienen del procedimiento. La Defensa Técnica debe reconocerse como un derecho en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. Numerosos votos disidentes me han concitado la peculiar y restrictiva visión de la Sección de Apelación mayoritaria sobre el derecho de defensa técnica. Estos se refieren a cuestiones como la inmunidad por las declaraciones verbales y escritas realizadas de buena fe en las alegaciones; las exigencias desde el DIDH relativas a que, abogadas y abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes sin restricciones, influencias, presiones o injerencias indebidas de ningún tipo; a la defensa técnica como componente fundamental del debido proceso; su primacía sobre la material; a la relación con el derecho a un debido proceso o con el principio de no discriminación; a

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0002077-73.2020.0.00.000 la importancia como mecanismo de interacción calificada con la administración de justicia y sus implicaciones en la superación de la racionalidad instrumental; al carácter intransigible que evita que sea sustituido con mecanismos como la pedagogía dirigida a los comparecientes; entre otras1.

2. Se trata de posturas que he debido resaltar en tanto la SA mayoritaria señala básicamente que la defensa técnica en la JEP contiene una restricción que encuentro

inconstitucional, hasta que debe ser, en el mejor de los casos, morigerada. El lenguaje que utiliza la mayoría de la Sección revela buena parte de la comprensión por el ejercicio del derecho, al observarse que la expresión Defensa es regularmente sustituida por el aserto genérico de apoderado, como si con ello permitiese restar, constitucionalmente, las prerrogativas y deberes que impone la nutrida normativa de ámbito nacional e internacional a la que la JEP también está obligada a acatar.

3. Esta restrictiva aproximación a la defensa técnica por la mayoría de la Sección de Apelación incide en el ejercicio de dicha garantía procesal respecto a los diversos trámites judiciales que se adelantan en la Jurisdicción y desconoce la exigencia contenida en la Constitución Política y el derecho internacional aplicable a la JEP, la cual sin duda exige que su ejercicio sea idóneo y que además se cuente con el tiempo y los medios adecuados para su ejercicio.

4. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso2, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías y cuenta con numerosa normativa que lo respalda y lo exige respecto de todo ciudadano que sea objeto de la función punitiva del Estado. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho, así el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”3. De manera específica es real o material pues “no es

1 Véase, de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV parcial a la Sentencia AM 125 de 2020; Auto 496 de 2020. SV al Auto 818 de 2021; Auto 527 de 2020; Auto 519 de 2020;Auto 312 de 2019; Auto 308 de 2019; Auto 305 de 2019; Auto 302 de 2019; Auto 284 de 2019; Auto 274 de 2019; Auto 272 de 2019; Auto 266 de 2019; Auto 250 de 2019; Auto 225 de 2019; Auto 223 de 2019; Auto 211 de 2019; Auto 186 de 2019; Auto 138 de 2019; Auto 132 de 2019; Auto 136 de 2019; Auto 112 de 2019 Auto 95 de 2018; AV Sentencia 091 de 2019; Sentencia 054 de 2019, Sentencia 069 de 2019; Sentencia 043 de 2019; Auto 145 de 2019; Auto 128 de 2019. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 10, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 3 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición

y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. CSJ. SCP. Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional, por lo tanto es inaceptable el desdeño 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0002077-73.2020.0.00.000 garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”4. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

Implicaciones de la postura sobre el carácter optativo de la defensa técnica

5. En mi criterio, las diferentes instancias de la JEP deben arribar a decisiones sobre beneficios provisionales y definitivos con base en el estudio jurídico de los elementos materiales probatorios, que permitan analizar con suficiencia si se reúnen o no los factores de competencia de los ciudadanos que acuden a la jurisdicción. Así, si en las

solicitudes iniciales no se allega la información adecuada y suficiente, las Salas deben desplegar las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material5.

6. En ese preciso sentido fue concebido el fin de estas facultades, por parte de la Corte Constitucional, también dirigidas a garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, mandatos obtenibles a través de decisiones de la JEP, en la medida en que surjan del análisis de los elementos de juicio necesarios y suficientes, y que obedezcan a la pretensión de corrección a cargo de los jueces y magistrados6. a este asunto por parte de la SA. Al respecto, el derecho de defensa técnica ha sido establecido como garantía irrenunciable en los Estatutos del TPIY (Art. 21, núm. 4, literal d) y del TPIR (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional, respalda el derecho de defensa tanto como conjunto de

derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic & Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 4352. 4 CSJ. SCP. Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 5 Al respecto, ver Corte Constitucional, Sentencias T-363 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 4.4; y T-654 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, considerando 5.3 (abordada en la Sentencia T-591 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 5.17). 6 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, considerando 803. “Para la Corte esta disposición [Ley 1820 de 2016, art. 27] no atenta contra mandato alguno de la Constitución Política; por el contrario, garantiza que la JEP, y en especial la Sala de Amnistía e Indulto, cuente con las herramientas para el ejercicio responsable de sus funciones, permitiéndole reunir los elementos de juicio necesarios y suficientes para dictar sus sentencias, con la pretensión de corrección

que corresponde a los jueces, lo que, a su vez, repercute en la garantía de la justicia y del derecho a la verdad de las víctimas”. 3

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Materialización de derechos que, desde luego, permitirán la edificación de un futuro sin repetición.

7. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el CANI, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia que la respalde o descarte.

8. Por lo anteriormente expuesto, me aparto de la postura a propósito de la cual el rechazo de plano de solicitudes presentadas por personas privadas de libertad, derivadas de una especie de sanción por su inactividad procesal, no pueden ser respaldadas por la SA porque se trata de decisiones que no son debidamente motivadas y adolecen de insuficiencia probatoria, lo cual afecta el derecho al debido proceso.

9. Ante este panorama, la forma adecuada de garantizar el ejercicio de postulación en este caso, sin la asistencia de un defensor técnico y, teniendo presente las condiciones particulares de la población privada de la libertad en Colombia, lo lógico era acudir a

consideraciones especiales ajenas a la práctica común de administración de justicia, lo que implica la flexibilización de las cargas procesales y una mayor acuciosidad por parte del juez transicional7. De forma congruente con este planteamiento, en las consideraciones expuestas por esla SA en la sentencia interpretativa 01 de 2019, se establece como una obligación de los jueces transicionales verificar el status libertatis de aquellas personas que pretenden comparecer a la Jurisdicción cuando han proporcionado un mínimo de información que sirva para ese efecto.8

10. Así pues, a mi juicio al asunto que nos atañe, la Sala de Justicia debió darle un tratamiento distinto, no solamente porque debía reconocer el poder otorgado en la JPO como válido para el ejercicio de la defensa en los términos expuestos en la providencia que ocupa a este escrito, sino que además debió advertir la falta de rigor profesional del defensor y llamar su atención para que ejerciera adecuadamente su labor. El cauce dado al asunto en la primera instancia está altamente influenciado por el entendimiento de la optatividad de la defensa que ha establecido la Sección mayoritaria, por ello, el llamado a reconsiderar la importancia de crear condiciones reales de igualdad entre 7 Ibíd. 8 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 198 de 2019, párr. 38 “deben verificar el status libertatis del interesado, lo cual supone identificar las conductas de competencia de la JEP en virtud de las cuales el compareciente o quien pretenda comparecer pueda estar sujeto a una medida de privación de la libertad”. Así lo indicó la Sección de Apelación en la sentencia interpretativa TPSA SENIT 1 de 2019, cuyas consideraciones, pese que se originaron en una consulta formulada por la SDSJ, también son aplicables a la SAI a fin de “garantizar igualdad y seguridad jurídica a las víctimas y comparecientes por medio de criterios comunes y obligatorios para todos los órganos que conforman la JEP”.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0002077-73.2020.0.00.000 quienes pretenden comparecer a la JEP mediante el establecimiento de la regla de obligatoriedad de acudir mediante un abogado defensor.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 5