JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-981 18-noviembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP - no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley-.

ACLARACIÓN VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 981 DEL 18 DE NOVIEMBRE

DE 2021 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro el voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 981 de 2021. RESUMEN En el marco de la fundamentación de la decisión que revocó la decisión de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de inadmitir la solicitud de beneficios transicionales del señor ARTEAGA SEGRERA, la mayoría de la Sección refirió dos asuntos respecto a los cuales debo hacer claridades: (i) el uso de informes de inteligencia dentro de procedimientos judiciales y en especial en el marco de la justicia transicional de la cual la JEP es una expresión, y (ii) la denominada “teoría de la conexidad contributiva” que es desestimada por la SA en el caso concreto al momento de analizar el cumplimiento del factor personal, para el análisis del cumplimiento de los presupuestos de competencia de la JEP en relación con el proceso penal adelantado en la Jurisdicción Penal Ordinaria en contra del solicitante. Sobre el reconocimiento del carácter de pruebas a informes de inteligencia dentro de

los procesos de la JEP

1. En la providencia se refiere que el informe allegado al expediente por la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) en cumplimiento de la misión de trabajo ordenada por la SAI para que, entre otras, verificara y analizara la posición del solicitante en la estructura de las FARC-EP en los períodos en que hizo parte, las áreas de influencia de las estructuras a las que perteneció y si para la época en que ocurrieron los hechos que derivaron su responsabilidad penal era miembro activo de dicha organización, así como verificar y analizar el contexto en que se cometieron los hechos por los que fue juzgado el solicitante”, se menciona que la UIA consultó “en el expediente judicial Génesis, [y en] las órdenes de batalla con las que cuenta el GRANCE”1 1 Pie de página 15 del Auto TP-SA 981 de 2021.

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2. Sobre el particular se hace necesario reiterar que, tanto la normativa de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, que desarrolla lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, en todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como resulta evidente en un Estado

Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional2.

3. Así, el régimen probatorio general de la JEP, no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. En este punto, debe recordarse, además, que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO.

4. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP, se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, debe considerarse que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, esta debe ser sometida a contradicción. En cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

5. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal

constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”3. 2 Constitución Política de Colombia, especialmente, el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 15, 29, 93 y 94, en el marco del bloque de constitucionalidad, del cual hacen parte entre otros el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y la Convención americana sobre derechos humanos, que refieren los derechos a la libertad, la intimidad y al debido proceso en sus artículos 9, 10, 14 y 17, y 7, 8 y 11, respectivamente. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 2

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6. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. En el primer sentido, se trata de verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto, la legalidad de la prueba implica, en palabras del doctrinante Devis Echandía4, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que la prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos

legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior5.

7. De esta forma, los informes de inteligencia no pueden constituir prueba judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal, y ha sido reiterada constitucionalmente.

8. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, el entonces Código de Procedimiento Penal, en el que prohibía dicha posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes.

Entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no es posible controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y finalmente, (iii) la neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados.

9. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización

de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos humanos reconocidos en el corpus iuris interamericano. 4 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá. 2015. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 3

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10. Así, en el marco del proceso adelantado en la SAI se ordenaron y se tuvieron en consideración “medios de prueba” cuya utilización está proscrita en el ordenamiento jurídico nacional, consistentes en recabar información originada en informes de inteligencia y órdenes de batalla, con las serias implicaciones constitucionales que de ello emergen.

11. Desde luego que no es posible confundir la acepción de “evidencia” con “criterio orientador de la investigación”. La normativa aplicable señala la posibilidad de que los informes de inteligencia, -no los órdenes de batalla que al ser realizados sin funciones de policía judicial nunca podrán ser considerados-, eventualmente sirvan como criterios orientadores de investigación, es decir, que conduzcan al recaudo de medios de prueba.

Pero con ello no les otorga la calidad de prueba, pues sencillamente no tienen la posibilidad de ser producidos legalmente en el proceso. La vinculación con acciones específicas de la guerrilla de las FARC para aplicar el ámbito personal6, incluso calificado como circunstancial, constituye un requisito adicional no contemplado en la ley

15. Como lo refiere el Auto: “En relación con el presupuesto personal basta, en principio, con la verificación formal de alguno de los supuestos previstos en la ley para dar por acreditada la pertenencia a las FARC-EP. No obstante, debido a la compleja evolución del conflicto armado no internacional (CANI), esta Sección ha precisado que, en casos excepcionales, se debe agotar un segundo nivel de análisis subsiguiente a tal verificación, en el cual, a partir de las circunstancias fácticas de cada asunto específico, se establezca que las conductas respecto de las cuales se están solicitando beneficios transicionales fueron cometidas en razón de su vinculación al grupo armado organizado que firmó el Acuerdo Final para la Paz (AFP). A este segundo nivel de análisis la jurisprudencia de la SA lo ha denominado conexidad contributiva”

16. Así, se agrega una exigencia extralegal, además circunstancial, a los requisitos establecidos por el legislador para la obtención de la libertad personal, bajo la figura de los beneficios transicionales consagrados en la Ley 1820 de 2016.

17. El numeral 2 del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, al que remite el artículo 35 de la misma norma, establece claramente uno de los supuestos en los que se cumple el requisito personal para acceder a los beneficios liberatorios establecidos en dicha ley 6 A dicha operación la Sección mayoritaria la ha denominado “conexidad contributiva”.

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2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de

Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP. (negrilla fuera del texto).

18. Por la vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, el segundo supuesto previsto7 para configurar el ámbito personal de aplicación de la libertad condicionada y la amnistía puede considerarse como una acreditación “en abstracto”. La Sección mayoritaria afirma que si al parecer del juez a pesar de la certificación emitida por la OACP no hay conexión de la conducta con la actuación de las FARC-EP, sería posible “naturalmente” como una alternativa, que “la persona no pertenecía a la guerrilla” o que concomitantemente actuaba como integrante de otro grupo armado o de la delincuencia común.

19. Desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP, como instancia definida por las partes del AFP, como aquella que acreditaría a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros, debilita el principio de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 20178, se busca rodear dentro de los límites constitucionales lo pactado9, para sentar las bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas, constituye

una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales, bajo la consideración de que las certificaciones OACP son evidencias “en abstracto”.

20. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por el Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley10, el mero parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP. 7 Ley 1820 de 2016, artículo 22, numeral 2. 8 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, inciso 1, 9 Sobre el carácter del AFP ver AL 02 de 2017. 10 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°.

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21. Esto, es lo que hace diferenciable el segundo supuesto y guarda coherencia con la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este supuesto, una persona que es reconocida por las mismas FARC-EP como uno de sus miembros, que comparece ante

la JEP, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal, siendo lo correspondiente no imponerle nuevas exigencias -que den al traste con un principio de confianza que se está llamados a asumir en la implementación del AFP, incluido el componente de justicia-, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción Especial.

22. Si bien en el Auto respecto del cual aclaro mi voto, se reduce el alcance otorgado al tal figura por la SAI considero que la misma aplicada en otros casos permitiría llegar a la conclusión de que personas que pertenecieron a organizaciones de delincuencia común, que cometieron delitos en el marco del conflicto armado, que cumplan las condiciones exigidas a terceros para acceder a los beneficios liberatorios, podrían tener dicho acceso, en tanto miembros acreditados de las FARC-EP, quienes para todos los efectos de la JEP se comprometen a un régimen de condicionalidad11, y que circunstancialmente al parecer del juez puedan no pertenecer a dicho grupo guerrillero o pertenecer además a otro grupo armado o a la delincuencia común, no tendrían satisfecho el criterio personal, lo que enerva la posibilidad incentivar a esa persona a asumir los compromisos vinculados a la búsqueda de una paz.

23. La Corte Constitucional al revisar la Ley 1820 de 201612, refirió cómo el régimen de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan

responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como “exclusivos”.

24. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria en los precedentes citados en el Auto en comento, en los cuales por ejemplo un miembro de las FARC-EP 11 Lo que implica en ciertos casos la dejación de las armas y en otros el compromiso de no volver a alzarse en ellas contra el régimen constitucional y aportar, entre otros, a las garantías de no repetición. Ver artículo 18 de la Ley 1820 de 2016. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018 MP. Diana Fajardo. Párrafos 827 a 832; 835 y 726. En dicha providencia la Corte refiere igualmente los apartados de la Sentencia C-674 de 2017, especialmente en los que vincularon o relacionaron el análisis del artículo 5 transitorio del AL 01 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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SOLICITANTE: NADIN JOSÉ ARTEAGA SEGRERA hubiera prestado apoyo bélico a otra organización o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función del derecho a la verdad del que son

titulares las víctimas y la sociedad colombiana en general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que, tras el AFP con las FARCEP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del componente de justicia del SIVJRNR, hallará una barrera para esa voluntad si la razón para denegarle el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz propio?

25. Por las razones expuestas, sobre los límites y cargas injustificadas que la nueva exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento de analizar el factor personal para la concesión del beneficio de los beneficios liberatorios previstos en la Ley 1820 de 2016, me distancio del argumento incluido en la decisión mayoritaria.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, no puedo acompañar, sin aclararla, la decisión adoptada por la mayoría de la SA. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7