JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-985 18-noviembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

ACLARACIÓN DE VOTO AL AUTO TP-SA 985 DE 2021

Reiteración. DESCRIPTORES-. DEBIDO PROCESO –los defectos relativos al análisis probatorio; - insuficiencia probatoria-. RÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP - debe garantizarse en toda actividad judicial.-. ANÁLISIS DE CONTEXTO - el alcance probatorio de los informes presentados por el Grupo de Análisis de la Información (GRAI) dado que no tiene funciones de policía judicial -. POLÍTICA CRIMINAL -la JEP no puede realizar una política criminal de índole autoritario-. POLÍTICA CRIMINAL DE LA JEP -el respeto de lo pactado como mecanismo de realización de la garantía de no repetición-. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 985 DE 18 DE

NOVIEMBRE DE 2021

Expediente: 9001681-11.2018.0.00.0001

Solicitante: Julio César RESTREPO BUITRAGO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el auto TP-SA 9851 de 2021.

RESUMEN

En esta ocasión, aunque acompaño la decisión, considero importante reiterar tres asuntos los cuales son pilares para el desarrollo de los procedimientos al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz, como: el derecho a la prueba y la necesidad de adoptar decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes durante toda la actividad judicial y no sólo respecto a los beneficios definitivos; reiteraré consideraciones sobre el debido proceso y el alcance probatorio de los informes presentados por GRAI dado que no tiene funciones de policía judicial; y, finalmente, acerca de la definición que la SA mayoritaria ha adoptado como lineamiento en su lenguaje la utilización residual de la expresión “defensa técnica”, en las providencias emitidas en la Jurisdicción Especial. 1 Apelación de la resolución SAI-AOI-I-MGM-261 del 10 de julio de 2020, proferida por un despacho de la Sala de Amnistía e Indulto (SAI). 1

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La necesidad de la suficiencia en el recaudo de material probatorio para tomar una decisión a fondo

1. Siendo el debido proceso y la seguridad jurídica principios constitucionales y que, por tanto, orientan la JEP como presupuestos de una paz estable y duradera, las determinaciones que adopte la SAI, y en general esta Jurisdicción, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de estos resulte vaciado.

2. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos procesales que buscan realizar el valor esencial de la justicia, dichos actos

tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces, en la garantía de los derechos de los sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo ha advertido la Corte Constitucional. Esta Corporación ha sostenido que el debido proceso, en tanto su alcance sobre las garantías mínimas y la materialización de un orden justo, se constituye en un pilar del Estado Social de Derecho y demanda la razonabilidad del ejercicio de los poderes público y privado. Por su parte, una de las garantías mínimas procesales ya mencionadas, esto es la facultad de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”, se constituye en el derecho a la prueba, “como mecanismo para alcanzar la verdad en una investigación judicial” .

3. En desarrollo de lo anterior, la actividad probatoria no se constituye en una atribución exclusiva del administrador de justicia o meramente en una etapa del proceso judicial, sino en el derecho de los ciudadanos y la obligación de los Estados, a que los procesos sean justos. La Corte Constitucional ha reconocido en el derecho a la prueba un carácter autónomo y ligado a las ya tratadas garantías mínimas procesales a cargo del juez. Por tanto, la existencia de fallas sustanciales por parte del operador judicial en el ejercicio de la actividad probatoria -incluyendo en la falta de decreto y práctica de pruebas-, puede vulnerar derechos fundamentales, particularmente, el debido proceso.

4. Otro componente del derecho a la prueba es el decreto y la práctica de las pruebas

(derecho a los medios adecuados para defenderse) para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos. En este sentido, el juez tiene la potestad de

decretar, objetivamente, las pruebas solicitadas por las partes y que sean pertinentes, idóneas y procedentes para el proceso, sin perjuicio del deber de motivar de manera suficiente respecto de las pruebas que considere no cumplen con dichas calidades, así como también de la obligación de dar respuesta a la petición de una prueba, en garantía del debido proceso. 2

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5. Finalmente, frente a la valoración, al juez no le está permitido resolver el asunto sin que la decisión se fundamente en el análisis jurídico, integral y completo de la totalidad del material probatorio, bajo una indebida valoración o desconociendo la existencia de pruebas, caso en el cual estaría incurriendo en una vulneración, entre otros derechos, el debido proceso.

6. Lo que se observa es que, las decisiones sobre beneficios provisionales no se profieren con base en un debate probatorio profundo y complejo sobre si hay o no relación del hecho con el CANI para la admisión del asunto en la jurisdicción, pues resulta más fácil para la mayoritaria concluir que una prueba o inclusive una circunstancia no es autosuficiente para demostrar dicha relación, omitiendo de esta manera el ejercicio intelectivo propio de un Estado Social de Derecho que implica tener el suficiente material probatorio para tomar una decisión de fondo, aunado a que, se excluye la posibilidad del debate probatorio porque se considera que la magistratura debe recibir de quien pretenda ingresar a la JEP el material suficiente para el estudio y decisión, de lo contrario, la solicitud será negada.

7. Como consecuencia de ello, sí con las solicitudes iniciales no se allega la

información adecuada y suficiente, las Salas deben desplegar las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber sobre asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material .

8. En ese preciso sentido fue concebido el fin de estas facultades, por parte de la Corte Constitucional, también dirigidas a garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, mandatos obtenibles a través de decisiones de la JEP, en la medida en que surjan del análisis de los elementos de juicio necesarios y suficientes, y que obedezcan a la pretensión de corrección a cargo de los jueces y magistrados.

Materialización de derechos que, desde luego, permitirán la edificación de un futuro sin repetición.

9. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el CANI, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con pruebas

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ACLARACIÓN DE VOTO AL AUTO TP-SA 985 DE 2021 que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia que la respalde o descarte. El análisis de contexto y la consideración particular sobre las fuentes que alimentan los informes del GRAI y de la UIA.

10. En el caso sobre el que se adoptó la decisión se solicitó al Grupo de Análisis de la Información (GRAI) de la JEP, presentar una contextualización de la presencia de las FARC EP2 y su estructura de mando en el municipio de Medellín, Antioquia para el 2010; si de acuerdo con las prácticas del extinto grupo para la ejecución de los secuestros extorsivos, era usual que se hicieran pasar por miembros de la Policía Nacional o de la Fuerza Pública. Sin embargo, debo llamar la atención sobre las características de dicho grupo, pues la ley no ha concedido funciones de policía judicial, por lo que no puede entenderse que produzca pruebas. Por esta razón el informe de contexto que realizó para el caso concreto no debe valorarse como tal, sino que debe usarse como un criterio orientador de la investigación que sirva para decretarlas y practicarlas.

11. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia especializada”, fue incluido un inciso final en el artículo 313 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal, en el que prohibió dar valor probatorio tanto a los

informes de inteligencia como a los de la policía judicial. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes. Entre ellas, cuando: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no son posible controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y, (iii) la neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados. 2 Al respecto ver el párrafo 7 del objeto de este voto. El 8 de noviembre de 2019, el GRAI presentó el informe solicitado, en el cual estableció que en la ciudad de Medellín desde el año 1993 operaba el Frente urbano “Jacobo Arenas”, desarticulado por acciones militares del Ejército Nacional, entre otras circunstancias, para los años 2008 a 2009. Asimismo, determinó que el número de hechos objeto de análisis en los que la guerrilla de las FARC-EP hizo uso de prendas privativas de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional fue limitado. Que luego de realizada la búsqueda en la base de datos, se encontraron pocos casos bajo esta modalidad, de los cuales, ninguno ocurrió en la ciudad de Medellín. Sin embargo, se sugiere en el informe a la magistratura, ponderar si en efecto las FARC-EP hicieron uso de prendas privativas de la Fuerza Pública o si, contrario, para su ejecución se

valieron de miembros activos de la Policía Nacional. 4

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12. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos reconocidos en el corpus iuris interamericano.

13. Ahora bien, el carácter de criterio orientativo otorgado por la Sección mayoritaria, de forma genérica a los informes de inteligencia, demanda también advertir sobre la utilización, por parte de la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP (UIA), del denominado “Informe Génesis” u otros documentos producto de la actividad de inteligencia del Estado colombianocomo base principal para el reporte que efectuó dicha dependencia sobre la estructura armada de las extintas FARC-EP y si el interesado pertenecía o no a ella. De este modo, es pertinente que la SA, en su calidad de órgano de cierre hermenéutico de la JEP vele porque la actividad probatoria se ajuste, tanto en el plano teórico como en el práctico, a los estándares del Derecho Internacional de Derechos Humanos (DIDH) cuya observancia es lo que permite el adelantamiento de procesos justos.

14. En relación con los informes de policía judicial, es claro que el contenido de este tipo de informe no puede ser considerado como dotado de presunción de legalidad y de acierto, pues en estos se exponen juicios de valor y actividades desarrolladas en el

marco de una línea de investigación, trazada por la comprobación de una hipótesis que se plantea desde la creación del programa metodológico por cuenta de la Fiscalía General de la Nación. Por ello, no puede concebirse como cualquier tipo de documento público, sino como el desarrollo del trabajo del Estado como titular de la acción penal, es decir, como parte en un proceso penal.

15. Bajo esas premisas, cuando se atiende a un informe de contexto elaborado por el Grupo de Análisis de la Información (GRAI) o el grupo GRANCE de la UIA debe tenerse especial atención a las fuentes que son utilizadas para su creación, pues en una jurisdicción dispuesta para determinar cuáles fueron las dinámicas y la actuación de las partes en conflicto a partir de la judicialización de las conductas punibles que se les atribuye, no puede tenerse como base de los hechos el relato creado por la contraparte respecto de la actuación del enemigo. Esos documentos creados por el Estado a propósito de la operación de su contraparte, no solo de tipo militar sino respecto de sus redes de financiación, no garantizan fidelidad, pues contienen cargas ideológicas y políticas propias del tratamiento de aquel contra quien se ha combatido.

16. La JEP, así como los demás organismos del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y garantía de no Repetición, fue creada al margen de las instituciones hasta el momento operantes en el Estado precisamente para garantizar una visión que

5 SECCIÓN DE APELACIÓN ACLARACIÓN DE VOTO AL AUTO TP-SA 985 DE 2021 trascendiera al establecimiento permitiendo consolidar una verdad restaurativa y alejarse de los relatos propios de la visión deshumanizadora del enemigo.

17. El Derecho Penal Internacional (DPI) ha puesto de relieve la importancia de la prueba para el debido procesamiento y sanción de las personas responsables por crímenes internacionales. Ello implica que, tratándose de estas conductas, debe determinarse el acatamiento a la obligación de debida diligencia, entre otros, la existencia de vinculaciones suficientes de orden objetivo y subjetivo entre un hecho específico y los elementos de contexto que exige el DPI.

18. Es de tal importancia esta configuración que el análisis contextual puede cubrir hechos que no se encuentren dentro del ámbito de competencia de la CPI, pero que permitan establecer la existencia o no del ataque como línea de conducta3. Para ello se resalta que la construcción de dichos elementos contextuales debe atender un recaudo probatorio debido y suficiente. Esto ya había sido advertido desde el TPIY a través de la sentencia de segunda instancia del Caso contra Tadic donde se reconoce la obvia imperatividad del derecho a un juicio justo con fundamento en el DIDH, en particular en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el propio artículo 20.1 del Estatuto del Tribunal4.

19. De ahí que, insistiendo en la fundamental diferenciación entre la prueba válida en los procedimientos de los tribunales de DIDH y lo que constituye nuestro objeto, esto es, la que resulta admisible de conformidad con el DIDH, la jurisprudencia interamericana impone a la actividad judicial de los Estados, incluso a la actividad judicial de la JEP, algunas limitaciones. La primera, como ya se ha advertido, se refiere al cumplimiento de la debida diligencia, esto es, la obligación estatal de prevenir,

procesar adecuadamente de conformidad con un debido proceso y sancionar debidamente las violaciones graves de derechos humanos que emerge tanto del DIDH como de la Constitución Política5.

20. Consiste en un deber en cabeza del Estado como fue reconocido desde la Sentencia de fondo del caso Velásquez Rodríguez de la Corte IDH y también es un derecho de las víctimas que se incrementa ante la gravedad de las respectivas conductas6. El deber de aplicar la debida diligencia es inobjetable de conformidad con 3 ICC. Situation on the registered vessels of The Union of The Comoros, The Hellenic Republic and The Kingdom of Cambodia.

Decision on the request of the Union of the Comoros to review the Prosecutor’s decision not to initiate an investigation. ICC-01/13, 16 July 2015, par. 17. 4 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Dusko Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-1-A, párs. 44, 50, 5 Corte Constitucional. Sentencia C-080/18, considerando 4.1.5.3 y Sentencia C-579/13. 6 Corte IDH. Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 3 de abril de 2009, Serie C, No. 196, párrs. 112, 117 y 120; Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 186, párr. 144; Caso Castillo Páez. vs. Perú. 6

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la jurisprudencia interamericana pues se trata de una obligación que emerge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y cuyo cumplimiento resulta inexcusable para los Estados, es decir, no puede inaplicarse ni aún en los regímenes de estados de excepción ni en las formas que sean convencionalmente admisibles de justicia transicional7.

21. Como se anotó, en efecto, en lo que corresponde a la Jurisdicción Especial, el tribunal constitucional colombiano resaltó en la Sentencia C-080 de 2018, que la JEP tiene la obligación de estudiar los hechos en el marco de la diligencia debida, lo que implica “identificar el contexto de su ocurrencia, los patrones que explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de los mismos, definiendo el ámbito territorial y temporal de su comisión, e identificando la estructura de las organizaciones involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes. Definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e identificados los patrones, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes participaron en ellos”8.

22. Entonces, si la obligación de diligencia debida es inobjetable, implica la existencia de una prohibición de utilización de prueba ilícita e ilegal de conformidad con los derechos internacionalmente reconocidos. Esto se corrobora también desde el sistema de la CPI en el propio artículo 69 del ER que establece en su numeral 4 como restricción para la valoración de la prueba “cualquier perjuicio que pueda suponer para un juicio justo o para la justa valoración del testimonio de un testigo, de conformidad con las

Reglas de Procedimiento y Prueba”. Ello es sentado finalmente en el numeral 7 que advierte: “No serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando: a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas, o b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él”.

23. Estas exigencias han sido corroboradas por la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en el trámite de sus propias actuaciones, como en la Sentencia del caso

(Fondo). Sentencia del 3 de noviembre de 2007. Serie C No. 34, párr. 86. Caso Blake, párr. 97; Caso Bámaca Velásquez párr. 201. 7 En efecto, en múltiples decisiones, la Corte Interamericana ha reiterado que “las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, generalmente no liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones legales establecidas en ese tratado, que subsisten por lo que respecta a ejecuciones extrajudiciales”. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez, párrs. 143, 174 y 207; Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124; Caso de las Hermanas Serrano Cruz. (Excepciones Preliminares).

Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 134; Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párrs. 99 a 101 y 109; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párrs. 74 a 77; entre muchas otras. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018 considerando 4.1.5.3 y Sentencia C-579/13. 7 SECCIÓN DE APELACIÓN ACLARACIÓN DE VOTO AL AUTO TP-SA 985 DE 2021 contra Lubanga donde el tribunal penal internacional se refirió a algunas de las características que debería exhibir el acervo probatorio a la luz del ER: que tenga lugar en el contexto de un juicio justo (Artículo 64.2), que se recaude la evidencia necesaria para la determinación de la verdad; que la recepción de las pruebas atienda a los derechos del procesado así como a la necesidad de un juicio justo y expedito, así como prueba relevante y admisible9. El Estatuto, y tampoco lo hace la jurisprudencia penal internacional, no expresa diferencias respecto de los atributos de legalidad y licitud que debe ostentar la prueba del análisis de contexto, lo que resulta congruente con la importancia de las mismas para edificar no solo la existencia de un crimen internacional,

sino además para establecer su vinculación con la conducta del procesado. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

24. Aunque comparto lo resuelto por la Sección en el presente trámite de tutela, y si bien es un asunto que no repercutió el objeto de la acción interpuesta por el señor SALAS MORENO, considero necesario reiterar mi desacuerdo con la resistencia, por parte de la Sección mayoritaria, a reconocer la vigencia de la defensa técnica en las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción, aspecto que se evidencia en la sentencia objeto de este voto10.

25. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica.

26. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad11. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser

9 ICC. Trial Chamber I. Situación in the Democratic Republic of the Congo. Case of the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Judgment pursuant to Article 74 of the Statute. 14 March 2012. ICC-01/04-01/06. Ver, en el mismo sentido: ICTY, Trial Chamber. Prosecutor v. Dario Kordic & Mario Cerkez. Judgment. 26 February 2001. IT-95-14/2-T. 10 A lo largo de la providencia, la Sección mayoritaria se decanta por referirse como “abogado” al defensor del accionante. 11 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 8

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ACLARACIÓN DE VOTO AL AUTO TP-SA 985 DE 2021 develados12.

27. Al respecto en múltiples votos13 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”14.

28. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica

al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”15. Ello se reconoce también desde la semiótica foucoltiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema16. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

29. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la Sección. En efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en su momento17, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente18 y la inclusión de advertencias a las 12 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros.

13 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 14 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 15 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 16 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1). 17 Ver, entre otros: Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019. 18 En el Salvamento de Voto al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa 9

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Salas de Justicia19 -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP y rechazan el nombramiento de defensores técnicos.

30. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de

mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad20. A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

31. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa21 Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay cabida al derecho de defensa. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones. técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). /