JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-988 25-noviembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP - no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley-. ANÁLISIS DE CONTEXTO. -importancia de la determinación de los contextos históricos, políticos y sociales-. ANÁLISIS DE CONTEXTO. -en tanto aspecto material y como aproximación metodológica-. ANÁLISIS DE CONTEXTO. -debe edificarse a partir de prueba lícita y legal. ANÁLISIS DE CONTEXTO Y CRÍMENES INTERNACIONALES. - Contribución a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales. DEBIDA DILIGENCIA -relación con la obligación de recaudo de prueba lícita y legal. ANÁLISIS DE CONTEXTO. -La exigencia de diligencia debida evita que el análisis de contexto sea un mero agregado retórico.

ACLARACIÓN VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 988 DEL 25 DE NOVIEMBRE

DE 2021

Expediente: 9005097-50-2019-0.00.0001

Solicitante: José Andrés DOMÍNGUEZ HENAO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro el voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 988 de 2021. RESUMEN En el marco de la fundamentación de la decisión que revocó la decisión de la Sala de Amnistía

o Indulto (SAI) de inadmitir la solicitud de beneficios transicionales del señor DOMÍNGUEZ HENAO, la mayoría de la Sección refirió dos asuntos respecto a los cuales debo hacer claridad: (i) el uso de informes de inteligencia dentro de procedimientos judiciales y en especial en el marco de la justicia transicional de la cual la JEP es una expresión, y (ii) las condiciones que debe reunir el análisis de contexto en la Jurisdicción Especial. Sobre el reconocimiento del carácter de pruebas a informes de inteligencia dentro de los procesos de la JEP

1. En la providencia se refiere que la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) en cumplimiento de la misión de trabajo ordenada por la SAI consultó, entre otras, las siguiente fuentes de información: “(ii) el Expediente Judicial Génesis” sobre el Frente 48 “Pedro Martínez” y demás frentes adscritos al Bloque Sur de las FARC-EP; (iii) los documentos

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EXPEDIENTE: 9005097-50-2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRÉS DOMÍNGUEZ HENAO Órdenes de Batalla del Frente 6 y demás frentes adscritos al Bloque Occidental de las FARCEP”1

2. Sobre el particular se hace necesario reiterar que, tanto la normativa de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, que desarrolla lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del

Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, en todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional2.

3. Así, el régimen probatorio general de la JEP, no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. En este punto, debe recordarse, además, que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO.

4. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP, se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad y publicidad de la prueba. Además, debe considerarse que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, esta debe ser sometida a contradicción. En cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

5. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las

exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”3.

6. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. En el primer sentido, se trata de 1 Párrafo 8 Auto TP-SA 988 de 2021. 2 Constitución Política de Colombia, especialmente, el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 15, 29, 93 y 94, en el marco del bloque de constitucionalidad, del cual hacen parte entre otros el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y la Convención americana sobre derechos humanos, que refieren los derechos a la libertad, la intimidad y al debido proceso en sus artículos 9, 10, 14 y 17, y 7, 8 y 11, respectivamente. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005097-50.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRÉS DOMÍNGUEZ HENAO verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la

jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto, la legalidad de la prueba implica, en palabras del doctrinante Devis Echandía4, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que la prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior5.

7. De esta forma, los informes de inteligencia no pueden constituir prueba judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal, y ha sido reiterada constitucionalmente.

8. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, el entonces Código de Procedimiento Penal, en el que prohibía dicha posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes.

Entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no es posible controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual

también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y finalmente, (iii) la neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados.

9. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos humanos reconocidos en el corpus iuris interamericano.

10. Así, en el marco del proceso adelantado en la SAI se ordenaron y se tuvieron en consideración “medios de prueba” cuya utilización está proscrita en el ordenamiento jurídico nacional, consistentes en recabar información originada en informes de inteligencia y órdenes de batalla, con las serias implicaciones constitucionales que de ello emergen. 4 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá. 2015. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

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SOLICITANTE: JOSÉ ANDRÉS DOMÍNGUEZ HENAO

11. Desde luego que no es posible confundir la acepción de “evidencia” con “criterio orientador de la investigación”. La normativa aplicable señala la posibilidad de que los informes de inteligencia, -no los órdenes de batalla que al ser realizados sin funciones de policía judicial nunca podrán ser considerados-, eventualmente sirvan como criterios

orientadores de investigación, es decir, que conduzcan al recaudo de medios de prueba. Pero con ello no les otorga la calidad de prueba, pues sencillamente no tienen la posibilidad de ser producidos legalmente en el proceso. El análisis de contexto y la configuración de los crímenes internacionales en los procedimientos sobre individuos: debida diligencia sólo a partir de la licitud y la legalidad

12. El Derecho Penal Internacional (DPI) ha puesto de relieve la importancia de la prueba para el debido procesamiento y sanción de las personas responsables por crímenes internacionales. Ello implica que, tratándose de estas conductas, debe determinarse en acatamiento a la obligación de debida diligencia, entre otros, la existencia de vinculaciones suficientes de orden objetivo y subjetivo entre un hecho específico y los elementos de contexto que exige el DPI. En el caso de los crímenes de lesa humanidad, el artículo 7(2)(a) del Estatuto de Roma (ER) y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional (CPI) demandan la existencia de una línea de conducta que permita evidenciar la existencia de un ataque que se dirige de manera principal contra la población civil6. Esto es, una serie global de acontecimientos que demuestran cierto patrón de conducta en el ataque, en lugar de un mero agregado de actos aleatorios7. De allí que el contexto constituye un conjunto definitorio del crimen internacional en sus aspectos subjetivos y objetivos, cuestión que no se ha limitado a la jurisprudencia de la CPI, pues como esta lo reconoce, ya se observa en el derecho consuetudinario internacional8.

13. Desde luego que ese continuum debe estar debidamente edificado, lo que exige

un suficiente sustento probatorio. Sin el adecuado sustento probatorio, como parte integrante de la diligencia debida, el análisis de contexto no resultaría más que en un recurso retórico. De ahí que no pueda interpretarse, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, que el análisis de contexto constituya como un camino para habilitar la 6 ICC. PTC I, Situation in the Republic of Côte D’ivoire in the case of the Prosecutor v. Laurent Gbagbo, Decision on the confirmation of charges against Laurent Gbagbo. ICC-02/11-01/11-656-Red, 12 June 2014, par. 209. Trial Chamber II, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the Prosecutor v. Germain Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute. ICC-01/04-01/07-3436-tENG, 7 March 2014, par. 1101. ICC-02/11-14, 3 October 2011, par. 31. PTC II, Situation in the Republic of Kenya, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19, 31 March 2010, par. 80. PTC II, Situation in the Central African Republic in the case of the Prosecutor v. Bemba, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 June 2009, par. 75 7 Ver, entre otras decisiones de la Corte Penal Internacional: ICC-02/11-01/11-656-Red, 12 June 2014, par. 209-212;

ICC-01/13, 29 January 2015, par. 65. 8 Trial Chamber II, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the Prosecutor v. Germain Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute. ICC-01/04-01/07-3436-tENG, 7 March 2014, par. 1100 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005097-50.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRÉS DOMÍNGUEZ HENAO satisfacción de aspectos propios de un anacrónico pero siempre acechante populismo punitivo que encuentra un supuesto regocijo en las emociones vindicativas más primitivas9.

14. Al contrario, la jurisprudencia de la CPI exige un análisis suficiente para la configuración del análisis contextual, v.gr. de los crímenes de lesa humanidad que, con el fin de que ningún elemento contextual sea “ignorado, malinterpretado o convertido en ineficaz”, tiene por lo menos tres niveles de razonamiento: (i) determinar la existencia de un ataque como línea de conducta en el sentido del artículo 7(2)(a) del ER10, (ii) caracterizar el ataque ya como generalizado o como sistemático y (ii) verificar la existencia de un nexo entre el ataque y el acto específico ubicado dentro del ámbito del artículo 7 ER que implique el conocimiento de dicho nexo por el perpetrador11.

15. Es de tal importancia esta configuración que el análisis contextual puede cubrir hechos que no se encuentren dentro del ámbito de competencia de la CPI, pero que permitan establecer la existencia o no del ataque como línea de conducta12. Para ello se

resalta que la construcción de dichos elementos contextuales debe atender un recaudo probatorio debido y suficiente. Esto ya había sido advertido desde el TPIY a través de la sentencia de segunda instancia del Caso contra Tadic donde se reconoce la obvia imperatividad del derecho a un juicio justo con fundamento en el DIDH, en particular en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el propio artículo 20.1 del Estatuto del Tribunal13.

16. De ahí que insistiendo en la fundamental diferenciación entre la prueba válida en los procedimientos de los tribunales de DIDH y lo que constituye nuestro objeto, esto es, la que resulta admisible de conformidad con el DIDH, la jurisprudencia interamericana impone a la actividad judicial de los Estados, incluso a la actividad judicial de la JEP, algunas limitaciones. La primera, como ya se ha advertido, se refiere al cumplimiento de la debida diligencia, esto es, la obligación estatal de prevenir, procesar adecuadamente de conformidad con un debido proceso y sancionar 9 Observa en este sentido Zaffaroni: “Aparece un sistema penal que ejerce un poder que no pasa por nuestras manos jurídicas.

Nos hemos dedicado a elaborar un cuidadoso discurso de justificación del poder punitivo que es ejercido por otras agencias que no tienen nada que ver con nosotros, especialmente las agencias policiales y ejecutivas, las de publicidad (medios masivos) y las políticas". Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1993) Hacia un realismo jurídico penal marginal. Monte Ávila Editores Latinoamericana, pág. 43. 10 Que a su vez implica: (i) constatar la existencia de una operación o curso de conducta que involucra

particularmente la múltiple comisión de actos referidos en el artículo 7(1) ER, (ii) curso de conducta que se dirija contra una población civil y (iii) demostrar que dicho curso de conducta, o ataque, se llevó a cabo de conformidad o en apoyo a una política estatal o de una organización. 11 Trial Chamber II, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the Prosecutor v. Germain Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute. ICC-01/04-01/07-3436-tENG, 7 March 2014. párs. 1096-1100 12 ICC. Situation on the registered vessels of The Union of The Comoros, The Hellenic Republic and The Kingdom of Cambodia. Decision on the request of the Union of the Comoros to review the Prosecutor’s decision not to initiate an investigation. ICC-01/13, 16 July 2015, par. 17. 13 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Dusko Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-1-A, párs. 44, 50, 5

EXPEDIENTE: 9005097-50-2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRÉS DOMÍNGUEZ HENAO debidamente las violaciones graves de derechos humanos. Constituye una obligación que emerge tanto del DIDH como de la Constitución Política14.

17. Consiste en un deber en cabeza del Estado como fue reconocido desde la Sentencia de Fondo del caso Velásquez Rodríguez y también es un derecho de las víctimas que se incrementa ante la gravedad de las respectivas conductas15. El deber de aplicar la debida diligencia es inobjetable de conformidad con la jurisprudencia

interamericana pues se trata de una obligación que emerge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y cuyo cumplimiento resulta inexcusable para los Estados, es decir, no puede excusarse su cumplimiento ni aún en los regímenes de estados de excepción ni en las formas que sean convencionalmente admisibles de justicia transicional16.

18. Como se anotó, en efecto, en lo que corresponde a la Jurisdicción Especial, el tribunal constitucional colombiano resaltó en la Sentencia C-080 de 2018, que la JEP tiene la obligación de estudiar los hechos en el marco de la diligencia debida, lo que implica “identificar el contexto de su ocurrencia, los patrones que explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de los mismos, definiendo el ámbito territorial y temporal de su comisión, e identificando la estructura de las organizaciones involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes. Definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e identificados los patrones, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes participaron en ellos”17.

19. Entonces, si la obligación de diligencia debida es inobjetable, implica la existencia de una prohibición de utilización de prueba ilícita e ilegal de conformidad con los derechos internacionalmente reconocidos. Esto se corrobora también desde el sistema de la CPI en el propio artículo 69 del ER que establece en su numeral 4 como restricción para la valoración de la prueba “cualquier perjuicio que pueda suponer para un juicio justo o para la justa valoración del testimonio de un testigo, de conformidad con las Reglas

de Procedimiento y Prueba”. Ello es sentado finalmente en el numeral 7 que advierte: “No 14 Corte Constitucional. Sentencia C-080/18, considerando 4.1.5.3 y Sentencia C-579/13. 15 Corte IDH. Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 3 de abril de 2009, Serie C, No. 196, párrs. 112, 117 y 120; Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 186, párr. 144; Caso Castillo Páez. vs. Perú. (Fondo). Sentencia del 3 de noviembre de 2007. Serie C No. 34, párr. 86. Caso Blake, párr. 97; Caso Bámaca Velásquez, párr. 201. 16 En efecto, en múltiples decisiones, la Corte Interamericana ha reiterado que “las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, generalmente no liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones legales establecidas en ese tratado, que subsisten por lo que respecta a ejecuciones extrajudiciales”. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez, párrs. 143, 174 y 207; Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124; Caso de las Hermanas Serrano Cruz. (Excepciones Preliminares). Sentencia de 23 de

noviembre de 2004. Serie C No. 118; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 134; Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párrs. 99 a 101 y 109; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párrs. 74 a 77; entre muchas otras. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018 considerando 4.1.5.3 y Sentencia C-579/13. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005097-50.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRÉS DOMÍNGUEZ HENAO serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando: a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas, o b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él”.

20. Estas exigencias han sido corroboradas por la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en el trámite de sus propias actuaciones, como en la Sentencia del caso contra Lubanga donde el tribunal penal internacional se refirió a algunas de las características que debería exhibir el acervo probatorio a la luz del ER: que tenga lugar

en el contexto de un juicio justo (Artículo 64.2), que se recaude la evidencia necesaria para la determinación de la verdad; que la recepción de las pruebas atienda a los derechos del procesado así como a la necesidad de un juicio justo y expedito, así como prueba relevante y admisible18. El Estatuto, y tampoco lo hace la jurisprudencia penal internacional, no expresa diferencias respecto de los atributos de legalidad y licitud que debe ostentar la prueba del análisis de contexto, lo que resulta congruente con la importancia de las mismas para edificar no solo la existencia de un crimen internacional, sino además para establecer su vinculación con la conducta del procesado. Por lo tanto, es necesario que la SA, en su condición de órgano de cierre hermenéutico de la JEP, tenga en cuenta los anteriores lineamientos para efectos de dotar al análisis de contexto de la rigurosidad que exige de conformidad con las fuentes de derecho aplicables por esta Jurisdicción. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, no puedo acompañar, sin aclarar la decisión adoptada por la mayoría de la SA. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 18 ICC. Trial Chamber I. Situación in the Democratic Republic of the Congo. Case of the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Judgment pursuant to Article 74 of the Statute. 14 March 2012. ICC-01/04-01/06. Ver, en el mismo sentido: ICTY, Trial Chamber. Prosecutor v. Dario Kordic & Mario Cerkez. Judgment. 26 February 2001. IT-95-14/2-T. 7