JEP - AV Dra Sandra Gamboa Sentencia Interpretativa TP SA SENIT 07 16 noviembre de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: SENTENCIAS INTERPRETATIVAS EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZdebe atender los criterios normativos para su emisión. SECCIÓN DE APELACIÓN -debe atender los límites de la producción del derecho por parte de los jueces ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA JEPbúsqueda de soluciones interpretativas dentro del principio de legalidad de la función pública Reiteración: INDEPENDENCIA JUDICIAL -expresión del principio de separación de poderes; -dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso en la jurisprudencia interamericana; -derecho autónomo y exigencia de ius cogens. DEBIDO PROCESO -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz. IMPEDIMENTOS -mecanismos que aseguran la independencia e imparcialidad judicial.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

A LA SENTENCIA INTERPRETATIVA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA

SENIT 7 DEL 16 DE NOVIEMBRE DE 2023

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignadas las razones por las que aclaro el voto respecto a la decisión adoptada mediante la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 7 de 2023. RESUMEN Aunque estoy de acuerdo con la delimitación de los eventos en que el director de la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) de la JEP podría verse impedido o ser recusado en virtud del rol legalmente asignado, considero que la respuesta dada a esa

situación particular parte de una premisa contraevidente como es que el Presidente de la Jurisdicción constituye la “cabeza del sector administrativo”, pues desconoce que colegiaturas como el Órgano de Gobierno o la Plenaria realizan una gestión administrativa y producción normativa que goza de mayor jerarquía. A mi juicio era posible llegar a una solución similar contando con la participación de estas autoridades de mayor rango para integrar un procedimiento que sea respetuoso de las previsiones de la Ley 1437 de 2011, adecuándose además al principio de imparcialidad de acuerdo con la jurisprudencia nacional e interamericana. Adicionalmente la SA incurre, como lo ha hecho de forma constante durante su elaboración jurisprudencial amparada en el denominado principio de estricta temporalidad, en una peligrosa maleabilidad del principio de congruencia que se exige de toda decisión judicial, el cual para eventos tan particulares como una sentencia interpretativa, constituye un límite necesario en aras de evitar la creación de reglas que gozan de reserva legal. La estructura administrativa de la JEP y las funciones atribuidas a su presidente o presidenta

1. La Jurisdicción Especial para la Paz fue creada por una reforma constitucional aprobada en el Congreso de la República mediante el Acto Legislativo 01 de 2017. Allí se implementó el sistema institucional para materializar el punto 5 del Acuerdo Final de Paz (AFP) relativo a la materialización de los derechos de las víctimas del conflicto armado no internacional (CANI).

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2. Por las particulares características de este mecanismo de carácter jurisdiccional se dispuso que la JEP no integrara la Rama Judicial del Estado colombiano, y por el contrario goce de autonomía administrativa, técnica y presupuestal1. Para el ejercicio de dicha autonomía se crearon varias instituciones novedosas, algunas de ellas asimilables a otras ya existentes dentro de la estructura ordinaria del Estado, por ejemplo, la plenaria de la Jurisdicción, y otras completamente innovadoras como puede ser en algunos aspectos, la Secretaría Ejecutiva.

3. Esta estructura especial demanda retos a la hora de aplicar las normas que rigen la función administrativa, como el que se impone a la SA para definir quién resuelve los eventuales impedimentos y recusaciones de aquellos funcionarios que carecen de un superior jerárquico cuando ejercen funciones administrativas. Sin embargo, considero que el camino que se debe seguir no es el de atribuir calidades sin respaldo normativo a las autoridades de la JEP, como lo hace la mayoría de la Sección al sostener que el Presidente de la JEP funge como “cabeza del sector administrativo de la Jurisdicción Especial para la Paz”. De ninguna de las funciones que desempeña el Presidente de la JEP2 puede concluirse que sea cabeza de sector en los términos de la Ley 1437 de 2011, por el contrario se observa que el presidente es un vocero o representante de la Jurisdicción ante las instituciones, la sociedad y la comunidad internacional, a quien le corresponde la gestión de intereses de acuerdo con los lineamientos se decidan ante instancias de mayor jerarquía como la Plenaria de la Jurisdicción3, calidad que, valga

decirlo, tampoco reviste de funciones jurisdiccionales

4. Entonces si aceptamos, como se extrae del Acto Legislativo 01 de 20174, de la Ley Estatutaria de la JEP5 y del propio reglamento6 que, por encima de la figura de presidente de la Jurisdicción se encuentra el Órgano de Gobierno y la Plenaria, debemos entender que no constituye la “cabeza del Sector” y por lo tanto no pueden asignarse de forma directa las funciones relativas a la definición de conflictos de competencia conforme a la Ley 1437 de 2011.

5. Por ello era necesario buscar una alternativa como promover una delegación desde el Órgano de Gobierno hacia el Presidente de la JEP, en los términos del parágrafo 2 del artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2017, el cual permite ese tipo de acto para la gestión autónoma y adecuada de la JEP. Considero que una interpretación en el sentido expuesto responde de mejor manera al principio de legalidad en la función pública

1 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo 5. 2 Descritas en el artículo 20 del Reglamento de la JEP y referidas en el párrafo 47 de la Senit 7 de 2023. 3 Un ejemplo actual de esta dinámica es la aprobación del Plan Cuatrienal, ejercicio que a pesar de ser liderado desde la Presidencia por la JEP, se consolida con la aprobación de la Plenaria. 4 Artículo 5 parágrafo 2. 5 Artículos 108 a 110. 6 Acuerdo 01 de 2020 artículos 10 y siguientes.

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SENTENCIA INTERPRETATIVA 7 DE 2023 consagrado en el artículo 6 constitucional, evitando que se ejerzan funciones distintas a las atribuidas por la ley y el reglamento a instancias de la SA. El principio de congruencia en la producción de sentencias interpretativas como límite al ejercicio judicial de la SA

6. Desde el salvamento parcial de voto presentado a propósito de la Senit 1 de 2019 he manifestado mi preocupación por los límites que atan a la Sección de Apelación al momento de emitir una sentencia interpretativa, tópico que tiene una profunda relación con el principio de congruencia que, como componente del debido proceso, debe ser respetado en toda actividad judicial.

7. De acuerdo con las posturas que otrora he presentado, considero que en la construcción de sentencias interpretativas se deben reconocer unos límites de raigambre constitucional, de cuyo respeto depende su legitimidad, siendo estos: que los jueces (1) no pueden crear textos normativos; (2) deben respetar el precedente constitucional y el principio de independencia judicial; (3) deben acatar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP; (4) se les exige atender las garantías institucionales de la independencia y el ámbito de autogobierno judicial; y (5) la JEP no tiene competencia para dictar normas de procedimiento ni aún bajo una sentencia interpretativa7.

8. Además de las contenciones planteadas, del artículo 59 de la Ley 1922 de 2018 se extrae una adicional y es que los alcances del pronunciamiento de la SA están

determinados por la solicitud que realicen los legitimados para el efecto, entendidos como las Salas, las Secciones o la Unidad de Investigación y Acusación, o por los confines del caso concreto que se estima da pie a la sentencia interpretativa. De allí que la SA no pueda, por su propia iniciativa, considerar que existe una necesidad de esclarecer un punto de derecho o de definir un procedimiento y de allí crear reglas de obligatorio cumplimiento, como lo hizo en su momento cuando expidió la Sentencia Interpretativa 6 de 20238. 7 Véase salvamento parcial de voto de la suscrita magistrada a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019 párr 51 y ss. 8 En su momento, en el salvamento de voto presentado a la Sentencia Interpretativa 6 de 2023 manifesté que "En la SENIT objeto de este voto, la mayoría de la Sección señaló que, en virtud de la inexequibilidad anotada, las y los magistrados de las demás Secciones del Tribunal para la Paz no podrían estudiar y resolver las impugnaciones de las sentencias de tutela que estén dirigidas contra providencias de la SA habida cuenta de la competencia exclusiva que le asiste a la SR y a la SA para decidir en primera y segunda instancia las acciones de tutela, respectivamente, por lo que no podrían integrar la SA para resolver las impugnaciones de las decisiones de la SR en las que se encontrare impedidos los magistrados y magistradas de la SA para tal efecto. En ese sentido, consideró pertinente que para resolver dichas impugnaciones, se debería dar aplicación al inciso 7 y el parágrafo del artículo 42 del Reglamento de la JEP, que señalan que en el evento en que se “declaren impedidos, o sean recusados,

varios o todos los magistrados(as) de una misma Sala o Sección de la JEP, todos los impedimentos o recusaciones se tramitarán conjuntamente y se resolverán en un mismo acto por la Sala o Sección que corresponda”.” 3

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9. El principio de congruencia de las providencias judiciales impone que el juez deba atender a una estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. En este orden de ideas, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante, los argumentos que permitan orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

10. Este principio como límite a la arbitrariedad judicial, que tantas veces se ha reclamado por la suscrita en la actividad de la SA9, es de nodal importancia en la realización de un Estado Social y Democrático de Derecho, puesto que la legitimidad del juez para crear derecho se encuentra atada a que se demande un pronunciamiento de su parte en un caso particular, lo que debe ser promovido por un agente externo, de otro modo llegaría a usurpar las funciones del órgano de

representación popular que representa el Congreso. Esto es ilustrado por la Corte Constitucional en el fundamento No. 51 de la Sentencia SU-047 de 1999: [Ú]nicamente la ratio decidendi tenga efectos vinculantes sobre otros jueces y adquiera la obligatoriedad de un precedente. En efecto, en general, los jueces no son electos democráticamente, ni tienen como función básica formular libremente reglas generales. A ellos les corresponde exclusivamente resolver los casos que les son planteados por las partes; es lo que algunos autores denominan la ‘virtud pasiva’ de la jurisdicción, para hacer referencia al hecho de que los jueces no tienen la facultad de poner en marcha autónomamente el aparato judicial ya que sólo actúan a petición de parte, y no por voluntad propia, y su intervención está destinada a resolver los casos planteados.

11. Entonces, no es que se espere que la SA como jueza no incida en el desarrollo jurisprudencial o en la materialización de los derechos fundamentales de las personas, sino que lo haga por los cauces que la habilitan para ello, permitiendo de paso que los operadores jurídicos de la JEP interpretan la norma de acuerdo con su criterio o acudan, si lo consideran preciso, a solicitudes interpretativas puntuales.

12. En el caso concreto la pregunta del director de la UIA estaba dirigida a establecer qué autoridad resolvía las manifestaciones de impedimento o las recusaciones relativas a su persona, pues no era clara dicha situación, como se evidenció en el fallo. Coincido en que esa única pregunta motiva los demás asuntos que fueron abordados en la

9 A propósito ver los Votos separados de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP SA 1456 de 2023,

318 de 2019, 172 de 2019 y 495 de 2020. 4

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SENTENCIA INTERPRETATIVA 7 DE 2023 sentencia y que no hacerlo habría dado lugar a interpretaciones ambivalentes o situaciones paradójicas indeseadas, sin embargo la SA debió exponer esta circunstancia con mayor claridad y de allí habilitar de forma excepcional un pronunciamiento que, si bien en principio resultaba extra petita, era imperativo de cara a la existencia de impedimentos por resolver respecto a los fiscales de la UIA, que no debían tramitarse conforme el manual de funciones de ese organismo por las razones que se expusieron. Las garantías de independencia, imparcialidad y transparencia en la jurisprudencia interamericana

13. Considero de suma importancia hacer referencia al marco interamericano en materia de las garantías de independencia, imparcialidad y transparencia, como parte integral de nuestra Constitución Política, desarrollando el artículo 29 sobre debido proceso. En ese sentido, cualquier decisión sobre impedimentos y recusaciones debe recoger lo dispuesto en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual toda persona tiene derecho a ser oída por un “juez o tribunal competente, independiente e imparcial”. En la misma vía, el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contempla el derecho que tienen las personas a “ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (…)”.

13.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que: En relación con el derecho protegido en el artículo 8.1 de la Convención, la Corte ha expresado que toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete10. 13.2. Entre otras razones porque la independencia, imparcialidad y transparencia son garantías fundamentales del debido proceso, cobrando mayor importancia en la construcción de una sociedad democrática, pues los juzgadores deben inspirar la confianza necesaria a las partes en un caso, dando cuenta del respeto a los límites que imponen la Constitución y la Ley. Sin embargo, también ha señalado esta Corte que el régimen de impedimentos y recusaciones, “pese a sus finalidades constitucionales legítimas, no puede ser aprovechado indebidamente para que los funcionarios se separen arbitrariamente de las labores que tienen asignadas ni para que las partes escojan libre y caprichosamente a su juzgador, eludiendo las respectivas reglas de competencia”11 . 10 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena, APL1919-2023, 17 de julio de 2023. 5

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SENTENCIA INTERPRETATIVA 7 DE 2023 13.3. De acuerdo con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias12. En otros votos13, he señalado que el tribunal interamericano ha examinado la garantía de la independencia judicial desde dos facetas, la institucional y la personal:

15. Respecto a la faceta institucional, la Corte ha señalado que para lograr la independencia e imparcialidad de los jueces es necesario que los mismos cuenten con garantías institucionales. Entre esas garantías se encuentran la inamovilidad del cargo, una remuneración intangible, el modo y forma de nombramientos y de cese en sus funciones14. De la misma forma, se debe señalar que la independencia judicial es consustancial al principio de división de poderes consagrado en el artículo 3° de la Carta Democrática Interamericana. De ahí que la separación e independencia de los poderes públicos, sea un elemento fundamental en todo Estado de Derecho.

16. La Corte ha establecido que “uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces”15. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en la ya mencionada faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico16. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular

se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación17.

17. Estrechamente ligado a lo anterior va aparejado el principio de imparcialidad, que “exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de

12 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad de tratados y activación de la “actio popularis”. 13 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto 1512 del 20 de septiembre de 2023. 14 Ernst, Carlos, “Independencia judicial y democracia”, en Jorge Malem, Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez (comps.), La función judicial. Ética y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, pág. 236. 15 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de

2001. Serie C No. 71, párr. 73 y Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr.188.

16 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182. párr. 55. 17 Corte IDH. Caso Apitz Barbera… Op. cit., párr. 55, y Caso del Tribunal Constitucional vs. Ecuador. Op. cit., párrs. 188 y 198. 6

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SENTENCIA INTERPRETATIVA 7 DE 2023 imparcialidad”18. El Tribunal Interamericano a partir de lo anterior, ha señalado que “los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la independencia necesaria del Poder Judicial”19. Sobre el particular, la Corte ha conocido casos de Perú20, Venezuela21 y más recientemente de Ecuador22. La Corte ha destacado que la imparcialidad personal “se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por ejemplo en la demostración de que algún miembro de un tribunal o juez guarda prejuicios o parcialidades de índole personal contra los litigantes”23. Ha sostenido que “[e]l juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido porel Derecho”.

14. Asimismo, un instrumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

esencial para abordar la cuestión de la independencia judicial en las dos facetas anotadas, son los denominados Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial24, cuya finalidad, según el Informe de 2014 de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Gabriela Knaul, es “establecer una norma internacional sobre la conducta ética de los jueces, proporcionar orientación en materia de ética judicial universal y fortalecer la integridad judicial.”25 De manera específica, en los Principios de Bangalore se establece como un principio que desarrolla el valor de la corrección el siguiente: La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades de un juez26.

15. Por lo anterior considero que la SA debió hacer un llamado de atención subrayando que a todos aquellos que contribuyen a la realización de las funciones de la JEP, aun si no administran justicia de forma directa, les es exigible ajustar su conducta como servidores y servidoras públicas a los estándares anteriormente esbozados.. Esta clase de referencias resultan fundamentales pues buscan que sean acatadas las normas

18 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros. Op. cit., párrs. 43 y 56, y Caso J. vs. Perú. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 182 19 Corte IDH. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de

30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párr. 67. 20 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Op. cit. 21 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros. Op. cit; Caso Reverón Trujillo. Op. cit.; y Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227. 22 Corte IDH. Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) vs. Ecuador. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No. 266 y Caso del Tribunal Constitucional vs. Ecuador. Op. cit. 23 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros Op. cit., párr. 56; y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. (Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C No. 254, párr. 189. 24 Dichos principios fueron incluidos como anexo en el informe del Relator Especial sobre independencia de magistrados y abogados, presentado ante la Comisión de Derechos Humanos, y fueron reconocidos por unanimidad, a través de la Resolución 2003/43. 25 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Gabriela Knaul, 28 de abril de 2014, A/HRC/26/32, disponible en

https://undocs.org/es/A/HRC/26/32. 26 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito; (2013). Comentario a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, Nueva York: Naciones Unidas. 7

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SENTENCIA INTERPRETATIVA 7 DE 2023 de ius cogens que atan a todo el sistema de justicia transicional. Ahora, en lo que corresponde a la UIA se pudo haber aclarado estas previsiones deben ser el derrotero para interpretar los principios de autonomía y unidad de gestión. Por los argumentos expuestos, de manera respetuosa aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la Sección de Apelación. Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8