JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-015 17-octubre-2018

TRIBUNAL PARA LA PAZ SECCIÓN DE APELACIÓN 14 de noviembre de 2018

Referencia: Aclaración de voto a la Sentencia de Tutela de la ciudadana Irene López Alvarado TP-SA015 de 2018

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz a continuación, expongo las razones por las cuales aclaro mi voto en la Sentencia TP-SA-015 de 2018. Si bien comparto la resolución adoptada, considero que la argumentación en la que se fundamentó permite que una lectura inadecuada pueda producir efectos negativos en las legítimas peticiones de la señora Irene López Alvarado. A continuación, expondré mis argumentos en dos apartados: (i) en el primero, se explica sucintamente, la propuesta de fallo que pudo servir de alternativa a la Sentencia TP-SA-015 de 2018, y por qué ésta, resultaba más adecuada al carácter de la acción de tutela y (ii) en el segundo, se referirá cómo las premisas de la decisión mayoritaria pueden ser problemáticas y contrarias a los principios que fundan y articulan el quehacer de la JEP. (i) Alternativa de argumentación a la Sentencia TP-SA-015 de 2018 Como en su momento lo argumenté a los colegas de la Sección, resultaba más adecuado y acorde a los derechos fundamentales de la peticionaria declarar improcedente el mecanismo de amparo, e 1 informarle en el fallo, sobre todos los mecanismos ordinarios con que cuenta para perseguir el pago de los perjuicios tasados en cien salarios mínimos mensuales vigentes. Ello, como alternativa, a proferir la

Sentencia TP-SA-015 que negó el amparo constitucional. La primera posibilidad, resultaba más ajustada al Decreto 2591 de 1991, y a la jurisprudencia constitucional sobre el carácter protectivo de la acción de tutela, y habría permitido que la señora López Alvarado demandara la tutela de sus derechos ante una instancia de la jurisdicción ordinaria o ante la misma JEP, en este último caso, dentro de los procesos reglados por las Leyes 1820 de 2016 y 1922 de 2018. Estimo que el fallo adoptado incurre en una imprecisión. Por un lado, afirma que el mecanismo de tutela es procedente para buscar la protección de los derechos fundamentales, pues supera el requisito de subsidiariedad, pero por el otro, y como remedio judicial, le informa a la señora López Alvarado que cuenta con un amplio abanico de alternativas ante los jueces para perseguir el pago de su indemnización consistente en cien salarios mínimos legales vigentes. Cualquier lectura atenta, toma conciencia que, resulta contradictorio, al mismo tiempo, sostener que, la acción de tutela de la peticionaria supera el principio de subsidiariedad, y a título de remedio judicial, la Sección le informe sobre los mecanismos judiciales que puede usar. La Sección concluyó que, con base en las competencias ultra y extra petita de los jueces de tutela, es posible interpretar el escrito, con el objetivo de fijar adecuadamente el problema jurídico, incluso apartándose de la forma en que fue allegado por las partes e intervinientes1. A partir de dichas atribuciones, se estimó por la

Sala que la accionante en su escrito de tutela no perseguía el pago de los 1 Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-235 de 2011. 2 cien salarios mínimos mensuales vigentes a los que tiene derecho, sino que buscaba una respuesta sobre quién debía ejecutar dicha obligación. Considero que esta interpretación del escrito de tutela fue hecha de buena fe y pretendió, en criterio de la mayoría de la Sección, una aparente garantía de los derechos fundamentales de la accionante, aunque, en realidad, puede llegar a tener consecuencias negativas para la señora López Alvarado. Lo que resultaba más acorde con los derechos fundamentales y los intereses de la accionante, consistía en concentrarse en el reproche original de la señora López Alvarado, esto es, que no se le habían cancelado los cien salarios mínimos mensuales vigentes a los que tiene derecho. Concentrarse en esa petición, impedía que la Sección se pronunciara de fondo sobre la eventual vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, y en esa medida, la sentencia que profirió la Sección de Apelación no tendría efectos de cosa juzgada interpartes, permitiendo de esa manera, que en otras instancias, como la misma Sala de Amnistía e Indulto de la JEP, o los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, o incluso los jueces civiles, se estudiara la petición para el pago de los perjuicios morales. En lugar de eso, ahora, la señora López Alvarado cuenta con una sentencia constitucional (una providencia de tutela) en la que, se estudió de fondo su petición y se concluyó que no hubo vulneración, motivo por

el cual, en mi criterio, se abre la posibilidad a interpretaciones según las cuales, se le podría oponer que, no le es dado alegar ante instancias ordinarias o de la Jurisdicción Especial para la Paz que, las providencias de los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad o la decisión de la SAI, del 22 de agosto de 2018, sobre su petición de pago 3 de los cien salarios mínimos mensuales vigentes, comportan la vulneración a sus derechos fundamentales. Así, en el específico caso de la señora López Alvarado resultaba más coherente que, se declarara improcedente la acción de tutela y como consecuencia de ello, se hubiese dejado totalmente a salvo que la accionante continuara, por vías ordinarias o ante la JEP, litigando la eventual vulneración de sus derechos fundamentales. (ii) Premisa en la que se fundó la interpretación del escrito de tutela Soy del criterio que el escrito de tutela de la señora López Alvarado es claro en indicar que la ciudadana busca el pago de los cien salarios mínimos mensuales a los que tiene derecho. El acceso a una indemnización es una pretensión legítima para las víctimas que acudan ante la Jurisdicción Especial para la Paz. En esa medida, una alternativa a tener en cuenta, como solución al problema jurídico, se relacionaba con el hecho de que la tutela tiene un carácter protectivo y no busca la satisfacción de pretensiones económicas como intensamente lo ha determinado la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, la mayoría de la Sección concluyó que esa no era la verdadera pretensión de la accionante, sino que, el genuino reproche se

relacionaba con la ausencia de respuesta sobre a quién debe cobrar los cien salarios mínimos mensuales vigentes. Las dos interpretaciones del memorial de tutela me parecen plausibles, pero, considero que, ignorar la finalidad indemnizatoria y económica del escrito, parte de una lectura que desconoce el hecho que, de manera legítima y constitucional, es posible que una persona afectada por el 4 conflicto armado no internacional, se acerque a la JEP para acceder a reparaciones de carácter económico. Ya ubicada en las circunstancias en las que la Sección decidió que la acción de tutela era procedente, debo observar que la mayoría de la Sección consideró que la pretensión de reparaciones de carácter económico, no podía ser la petición de una víctima del conflicto armado, motivo por el cual, en mi criterio se cometieron dos imprecisiones. Por un lado, la Sección no alude al derecho fundamental a la reparación de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, que tiene como una de sus facetas la indemnización económica del daño, y por otro lado hace carrera una visión de universo de las víctimas del conflicto armado, que las generaliza, y no permite aceptar que una persona, legítimamente, pueda presentar su solicitudes pecuniarias ante la JEP, sin que las mismas sean desdichas a partir de la competencias del juez. Ello de alguna manera, introduce lecturas que moralizan2 a las víctimas, pues impide darle la misma importancia al estudio de un caso de una persona que sólo alega la vulneración de su derecho a la indemnización económica, que aquella

que, por ejemplo, persigue la garantía del derecho a la verdad. 2 El filósofo español Manuel Cruz, en su texto “Acerca de la dificultad de vivir juntos. La prioridad de la política sobre la historia” Editorial Gedisa, 2007, Barcelona, indica como en los procesos de transición y con la emergencia del universo amplísimo de memorias, las sociedades corren el riesgo de moralizar los debates sobre el pasado reciente, y mistificarlo, pues, en ocasiones asumen que las víctimas se comportan de manera homogénea y persiguen las mismas finalidades. Sostiene: “Así pues, frente a quienes mitifican la memoria, a base de considerarla como un fin (en vez de como un medio) y frente a quienes la mistifican, poniéndola al servicio de la mera legitimación del presente, se va abriendo paso una concepción que intenta sortear ambos escollos partiendo del carácter plural, heterogéneo, de la memoria. Dicho carácter permite sortear el peligro de la mistificación a base de sostener que la memoria es, ella también, el escenario de conflicto. No cabe, por tanto, ponerla al servicio de una imagen armónica y unitaria de identidad, de la misma forma que no ha lugar a confiar en que la propicie. Ninguna identidad, ni individual ni colectiva, admite ser pensada en términos homogéneos: nadie (ni personas ni grupo) es de una pieza...”pág. 73 . Con ello lo que quiero decir, es que para la mayoría de la Sección no resultó concebible que una víctima, únicamente reinvindicara su derecho a la indemnización económica, al cual, como argumentaré, tiene derecho, y

dado esto, la mayoría consideró que, “la verdadera“ petición era otra. 5 La Sección debió haber señalado que, con base en la jurisprudencia constitucional e internacional, el derecho a la reparación, en su faceta de indemnización económica es un derecho de carácter fundamental de la misma jerarquía normativa, que el derecho a la verdad, o la justicia, y que en esa medida, peticiones dirigidas a su protección deberán serán atendidas de la misma manera por parte de la judicatura de la Jurisdicción Especial para la Paz. La Sentencia TP-SA015 de 2018 debió recordar que, en la Sentencia T235 de 20113, la Corte insistió en la necesidad de aclarar los conceptos de fundamentabilidad y justiciabilidad de un derecho constitucional. El primero se refiere a los requisitos que deben probarse en cada caso concreto, para que sea procedente predicar judicialmente que un derecho es “fundamental”. La Corte ha explicado: Esas consideraciones llevaron a la Corte a establecer en la sentencia T-227 de 2003 que los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse en derechos subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario. De esta manera, desde la jurisprudencia constitucional se estaría ante un derecho fundamental cuando es posible afirmar que es traducible en un derecho subjetivo, que desarrolla la dignidad humana, y sobre el que existe consenso jurisprudencial, dogmático, constitucional e internacional, en que es un derecho que realiza al ser humano.

Otra cosa diferente es su justiciabilidad a través del mecanismo de amparo. La misma sentencia en comento señala que “[l]os criterios teóricos y dogmáticos incorporados al problema de la fundamentación 3 Ver entre otras sentencias: Corte Constitucional. T-016 de 2007, T-227 de 2003, T-595 de 2002, T227 de 2003, T-859 de 2003, T-860 de 2003, T-016 de 2007 y T-760 de 2008. 6 de los derechos fundamentales se vieron, además, reflejados en los criterios de justiciabilidad (posibilidad de exigencia judicial) de los derechos constitucionales”. Dicho fallo explica que un juez de tutela puede estar frente a un derecho del que se predica su fundamentabilidad, integrado por múltiples dimensiones o facetas, unas positivas y otras negativas, pero ello no significa que todas las dimensiones de un derecho fundamental sean protegibles mediante el amparo. Con ello, la Corte concluyó que es posible acudir a la vía judicial para solicitar la protección de dimensiones específicas de un derecho fundamental. En el caso de los derechos de las víctimas, la misma Corte Constitucional4, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos5 y el marco jurídico nacional6 han precisado que los derechos a la verdad, 4“Los derechos de las víctimas del conflicto armado colombiano son fundamentales y tienen protección constitucional. Es por ello que el Estado tiene como deber garantizar su protección y ejercicio estableciendo medidas les permitan a los afectados conocer la verdad de lo ocurrido, acceder de manera efectiva a la administración de justicia, ser reparados de manera integral y

garantizar que los hechos victimizantes no se vuelvan a repetir.” Sentencia T-083 de 2017. Cfr. C228 de 2002, C-370 de 2006. 5Organización de Naciones Unidas. E/CN.4/2005/102/Add.1. 8 de febrero de 2005. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principios 2, 19 y 31. En el mismo sentido: Organización de Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. Bajo el sistema interamericano de protección de derechos humanos, los derechos de las víctimas constituyen, entre otras cuestiones, principios básicos de la democracia, así como derechos de la sociedad en su conjunto. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párr. 8 y párr.

181. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Sentencia del 1 de marzo de 2005, Serie C No. 120, párr. 117. Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia, Sentencia del 11 de mayo de

2007. Serie C No. 163, párr. 195. Caso Gomes Lund (“Guerrilla Do Araguaia”) vs. Brasil, Sentencia

del 24 de noviembre de 2010, Serie C No. 219, párr. 201. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Sentencia del 1 de septiembre de 2010, Serie C No. 217, párr. 158. Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, Sentencia del 25 de mayo de 2010, Serie C No. 212, párr. 234. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, Sentencia del 31 de agosto de 2011, párr. 170. 6Ley 975 de 2005, Ley 1448 de 2011 (arts. 23, 24 y 25) Acto Legislativo 01 de 2012, Acto Legislativo 01 de 2017. Cabe referir, en el ámbito de la legislación nacional, que la ley 1448 de 2011, la cual debe aclararse, se refiere a la reparación administrativa, en su artículo 25 prescribe: “La reparación comprende las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante”. 7 la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, son libertades fundamentales, y que los espacios de judicialización de estos depende de las situaciones de cada caso. En el caso concreto del derecho fundamental a la reparación integral de las víctimas, el mismo está compuesto por varias dimensiones o facetas. Ahora, dicha integralidad no es una imposición, parte de la dignificación

de las víctimas y de reconocerlas como ciudadanas lo que implica darle lugar a su voluntad genuina, no aparente, y a su capacidad de agencia, esto es, al ejercicio de su derecho a la personalidad jurídica. En el marco de las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos, las normas que contemplan el derecho a la reparación, del que son titulares las víctimas de graves violaciones a tales derechos, o de infracciones al derecho internacional humanitario, han sido consistentes al establecer que frente al daño sufrido corresponde el derecho a obtener reparación7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido al respecto: La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo [artículo 1.1], es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención (...) La segunda (...) "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente 7 Artículo 9, numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 de la Convención contra la Tortura y otro Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículos 75, numeral 1 y 85 del Estatuto de Roma, artículo 63, numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,

artículo 19 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, artículo 9, numeral 2 de la Declaración sobre los Defensores de los Derechos Humanos, artículo 16, numerales 4 y 5 del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales, artículo 68 del III Convenio de Ginebra, artículo 91 del Primer Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, entre otros. 8 el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos8. (Subraya fuera del texto). La indemnización es uno de los elementos de dicha reparación, la cual contempla los daños materiales9 como los inmateriales10. Sobre el concepto de indemnización como dimensión del derecho a la reparación integral, se pueden consultar los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del 8 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párrs. 165 y 166. 9 Así por ejemplo: en el caso Félix Enrique Chira Vargas-Machuca c. Perú, 26 de julio de 2002, CCPR/C/75/D/906/2000, párrafo 9, el Comité de Derechos Humanos estableció: “el autor tiene

derecho a un recurso efectivo como se indica a continuación: (...) b) una indemnización determinada basándose en una suma equivalente al pago de los sueldos atrasados y de la remuneración que habría percibido desde el período en que fue suspendido de sus funciones”; en el caso Loayza Tamayo c. Perú (Reparaciones), Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42, párrafo 129, la Corte Interamericana precisó: “Teniendo presentes la información recibida, su jurisprudencia y los hechos probados, la Corte declara que la indemnización por daño material en el presente caso debe comprender los siguientes rubros: a) el monto correspondiente a los salarios que la víctima dejó de percibir (...) b) una suma correspondiente a los gastos médicos de la víctima durante su encarcelamiento, (...) c) una suma correspondiente a los gastos de traslado de los familiares para visitar a la víctima (...) d) una suma correspondiente a los gastos médicos futuros de la víctima y de sus hijos, (...)”. En este sentido ver también: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Aloeboetoe et al c. Surinam (Reparaciones), Sentencia del 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15, párrafos 67 y 68. 10 Sobre el particular, el Comité de Derechos Humanos en el caso Almeida de Quinteros et al c. Uruguay, 15 de octubre de 1982, Comunicación No. 107/1981, 21.07/ 1983, CCPR/C/19/D/107/1981, párrafos 14 y 16, sostuvo: “El comité comprende el profundo pesar y la angustia que padece la autora

de la comunicación como consecuencia de la desaparición de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero. La autora tiene derecho a saber lo que ha sucedido a su hija. En ese sentido es también una víctima de las violaciones del Pacto, en particular del artículo 7, soportadas por su hija. (...) por consiguiente, el Gobierno del Uruguay debe (...) e) pagar una indemnización por los agravios sufridos, (...)”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez c. Honduras (Indemnización compensatoria), Sentencia del 21 de julio de 1989, Serie C No. 7, párrafos 50-52 y párrafo 27, sobre el daño moral sostuvo: “En lo que se refiere al daño moral, la Corte declara que éste es resarcible según el Derecho internacional y, en particular, en los casos de violación de los derechos humanos. Su liquidación debe ajustarse a los principios de la equidad” (subrayas fuera del texto); agregando: “La Corte debe abordar ahora la cuestión relativa a la indemnización del daño moral (supra 27), que resulta principalmente de los efectos psíquicos que han sufrido los familiares de Manfredo Velásquez en virtud de la violación de los derechos y libertades que garantiza la Convención Americana, especialmente por las características dramáticas de la desaparición forzada de personas (...)”. 9 derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones que en su párrafo 20 indican que: La indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de

cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como los siguientes: a ) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c ) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d ) Los perjuicios morales; e ) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales. (subrayado fuera del texto) Sobre el daño inmaterial, la Corte Interamericana se ha pronunciado estableciendo: La Corte considera que el daño moral a la víctima resulta evidente, pues es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes como los que han sido probados en el presente caso experimente un sufrimiento moral. La Corte estima que no se requieren pruebas para llegar a esta conclusión. (...) Tomando en cuenta las circunstancias peculiares del caso, la Corte estima equitativo conceder a la víctima una indemnización de US$ 50.000,00 (...) por concepto de daño moral” 11. (Subrayas fuera del texto). En efecto, en la administración de justicia, en casos de graves violaciones a derechos humanos, la indemnización del daño moral constituye uno de los elementos posibles que contribuyen a reparar a la víctima. La intención de ésta, de obtener tal resarcimiento, es parte de sus derechos y de ahí la legitimación para exigir una reparación de tal

carácter. 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Loayza Tamayo c. Perú (Reparaciones), Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42, párrafos 138 y 139. En el mismo sentido: Bámaca Velásquez c. Guatemala (Reparaciones), Sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie C No. 91, párrafos 60 a 67; Caso del Caracazo c. Venezuela (Reparación), Sentencia del 29 de agosto de 2002, Serie C No. 95, párrafo 110; y Aloeboetoe et al c. Surinam (Reparaciones), Sentencia del 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15, párrafos 54, 71 y 75. 10 Así, y a manera de conclusión, insisto en que el derecho fundamental a la reparación integral comprende varias dimensiones, entre ellas, el derecho a recibir la indemnización, aspecto que, a su vez, también está compuesto por múltiples elementos, uno de ellos la indemnización de los perjuicios morales y extrapatrimoniales. Peticiones con este exclusivo contenido deben ser asumidas por la JEP sin moralismos y sin interpretaciones que permitan que haga carrera en la Jurisdicción, una lectura en la que no se atiendan adecuadamente las solicitudes con pretensiones de este carácter. Cordialmente,

SANDRA ROCÍO GAMBOA RUBIANO

Magistrada [Firmado en el original] 11