JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-034 23-enero-2019

DESCRIPTORES: LIBERTAD TRANSITORIA, CONDICIONADA Y ANTICIPADA - plazo razonable-. DEBIDO PROCESO -mora injustificada-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 034 DE 2019,

DEL 23 DE ENERO DE 2019

Radicado Nº: No. 2018-000-256-198 Expediente Orfeo Nº: 2018340020600188E

Compareciente: Mario Zuluaga Espinal

Bogotá D.C., febrero cuatro (4) de dos mil diecinueve (2019). Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta ocasión dejo consignadas las razones que me obligan a aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada por la Sección de Apelación en el presente caso. Planteamiento

1. Como tuve oportunidad de manifestarlo previamente1, considero que no es constitucionalmente admisible afirmar que un período de seis (6) meses pueda llegar a constituir una frontera razonable, en todos los casos, para la determinación de un beneficio liberatorio dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), al punto de establecerla como un parámetro objetivo y generalizado de tiempo. Ello podría desconocer la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el carácter fundamental de los derechos al debido proceso y a la efectiva administración de justicia, y tratándose de procesos que versan sobre dicho tipo de beneficios, afecta el derecho a la libertad personal. 1 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano, a la sentencia TP-SA019 del 08 de

noviembre de 2018. Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018340020600188E Accionante: Mario Zuluaga Espinal La Jurisdicción Especial para la Paz, el derecho a un debido proceso y el plazo razonable como exigencia

2. Para efectos de resolver sobre la concesión de los beneficios transicionales, al referirse a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas

(SDSJ), el legislador fijó un término claro para su estudio y resolución conforme se deduce del artículo 48 de la Ley 1922 de 2018: ARTÍCULO 48. PROCEDIMIENTO COMÚN. El trámite ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas será el siguiente: Recibida la actuación por la Sala, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, proferirá resolución en la cual asume el conocimiento y ordenará comunicar a la persona compareciente a la JEP, a su defensor, a las víctimas, a su representante y al Ministerio Público. Contra esta decisión procede el recurso de reposición por la víctima o su representante. Cuando faltare algún requisito o documento anexo, en la resolución la Sala ordenará que se subsane o se allegue dentro de los cinco (5) días siguientes. La víctima podrá pronunciarse sobre la solicitud presentada y las medidas restaurativas. Para ello, la Sala definirá los mecanismos idóneos que garanticen su comparecencia. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas al asumir conocimiento, verificará si la persona compareciente a la JEP, se encuentra afectada con alguna restricción de la libertad, resolverá sobre

la concesión de libertad condicionada, o transitoria, condicionada y anticipada, y/o de la privación de la libertad en unidad militar o policial, así como sobre las condiciones de supervisión de aquellas que hubieran sido concedidas. La decisión comprenderá las demás determinaciones y comunicaciones previstas en la ley. (negrita fuera del texto original)2.

3. Dicho plazo de diez (10) días es armónico con el definido en la Ley 1820 de 2016, de acuerdo a los decretos 1252 y 1269 de 2017, normas que modifican el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia. 2 Ley 1922 de 2018, art. 48. Contenido en el Capítulo Segundo “Procedimiento ante la Sala de

Definición de Situaciones Jurídicas”, Sección Primera “Procedimiento”. 2 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018340020600188E

Accionante: Mario Zuluaga Espinal

4. Respecto de la petición presentada a la JEP por el señor Zuluaga en mayo de 2018, la SDSJ, órgano que impugnó el fallo de primera instancia, durante el trámite de tutela alegó que la congestión judicial y la complejidad del asunto justificaron, y han justificado, la mora judicial para asumir conocimiento y resolver de fondo, respectivamente. Si bien estos argumentos no fueron de recibo en esta instancia, la Sección mayoritaria señaló que constituye un “criterio orientativo de la razonabilidad del plazo para decidir de fondo una solicitud de libertad, el término de seis meses”3, como se ha sostenido en fallos anteriores4.

5. Esta postura de la Sección mayoritaria, que considera la existencia de términos más generosos que los establecidos legalmente, para que a partir de allí, con tendencia de uniformidad y generalización, se establezca lo que constituye un plazo razonable podría desconocer el bloque de constitucionalidad. En voto razonado, el juez interamericano Sergio García Ramírez resaltó que el plazo razonable constituye “un dato central de la justicia”5. A continuación se revisarán las razones que informan el error de la Sección mayoritaria al adoptar una tendencia, como la antes reseñada.

6. En efecto, desde el DIDH, el concepto de plazo razonable, se vincula estrechamente con el derecho a un debido proceso, del que son titulares tanto víctimas (garantía integrante del debido proceso bajo la diligencia debida) como los procesados.

7. En la primera vía, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el concepto de plazo razonable se ha estructurado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir de los artículos 8.1 y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”), como una garantía procesal de las víctimas. En cuanto derecho de los procesados, la jurisprudencia interamericana se sustenta, entre otros, en el 3 Párr. 18 de la Sentencia TP-SA 034 de 2019. 4 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Sentencia TP-SA 019 de 2018. 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre et al. vs. Perú, Fondo, Sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C, No. 75, Voto razonado del Juez Sergio

García Ramírez, párr. 41. 3 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018340020600188E Accionante: Mario Zuluaga Espinal Artículo 7 de la CADH6, resaltando que constituye una garantía que integra tanto el debido proceso como la presunción de inocencia7, y que el plazo razonable también debe ser observado en la adopción de decisiones sobre la libertad8.

8. En cualquiera de las dos dimensiones, como derecho de las víctimas y de los procesados, la Corte Interamericana ha definido que el plazo razonable en el siguiente marco: (a) Es un derecho inmerso en la obligación de los Estados de adoptar medidas adecuadas para cumplir con sus responsabilidades jurídicas9, suministrando herramientas ordinarias, apropiadas contra actos violatorios de derechos humanos10. Ello en tanto el “(…) cese de una violación continua es un elemento esencial del derecho a un recurso eficaz”11. (b) Asimismo, su consideración debe ser determinada en relación con: (i) la complejidad del asunto;

(ii) la actividad procesal del interesado; (iii) la conducta de las autoridades judiciales; (iv) el análisis global del procedimiento12; y (v) la incidencia de la 6 En relación con el caso concreto, el numeral 6 del artículo 7 de la Convención Americana, se aplica en relación con cualquier tipo de privación de la libertad y señala: “6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre

la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales”. 7 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Fondo, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, párr. 78. 8 Corte IDH, Caso Andrade Salmón vs. Bolivia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de diciembre de 2016, Serie C No. 330, párr. 86 9 Siguiendo para tales efectos la doctrina del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que, a su vez, señala: “En el artículo 2 se dispone que los Estados Parte adoptarán las medidas legislativas, judiciales, administrativas y educativas y demás medidas que sean apropiadas para cumplir con sus obligaciones jurídicas”. NNUU, Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 31. Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, pár. 7. 10 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Reparaciones y Costas, Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C Nº 74, párr. 142. 11 Esta consideración de la Observación General Nº 31 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (párr. 15), también ha sido recogida por la jurisprudencia interamericana. Ver, entre otras decisiones: Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs.

Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C No. 158. Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párr. 144. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 7 de febrero de 2006, Serie C Nº 144, párr.

213. Caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C Nº 141, párr. 137. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de noviembre de 2005, Serie C Nº 137, párr. 113. 12 Cfr. Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr.

505. Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 2014. Serie C No. 281. Caso Genie Lacayo vs.

Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C No. 30, párr. 77. Incluso ha observado que puede llegar a ceder respecto de las exigencias de la justicia. Corte IDH, Caso

La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, Voto Razonado García Ramírez, pár. 15. 4 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018340020600188E Accionante: Mario Zuluaga Espinal situación jurídica del individuo13. No obstante, el tribunal interamericano también ha señalado que dichas cuestiones no constituyen, sin más, posibilidades para seguir extendiendo los plazos de ley14, pues, se insiste: “la razonabilidad del plazo de un proceso depende de las circunstancias de cada caso”15. (subrayas fuera del texto original).

9. Por su parte, la Corte Constitucional ha reconocido la exigencia del plazo razonable, a partir del artículo 29 de la Constitución Política, en síntesis, bajo los siguientes criterios: (i) los plazos que rigen el procedimiento penal buscan 13 Debe aclararse que hasta el año 2009, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, con fundamento a su vez en las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, determinó la incidencia en el plazo razonable de los primeros tres elementos, involucrando en el último de ellos, inicialmente de forma tácita y luego expresamente, el elemento referido al análisis global del procedimiento. A partir de la sentencia del Caso Valle Jaramillo se incorporó un cuarto elemento, consistente en la influencia de la afectación en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. Corte IDH, Caso Rodríguez

Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 505. Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 262. Caso Familia Barrios vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2011, Serie C No. 237, párr. 273. Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Serie C Nº 219, párr. 219. Caso Garibaldi vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Serie C No. 203, párr. 133. Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párr. 155. Caso Escué Zapata vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 4 de julio de 2007, Serie C Nº 165, párr. 102. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1º de julio de 2006, Serie C No. 148, párr. 298. Caso de la

Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párr.

217. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No. 109, párr. 190. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, Serie C No. 71, párrs. 66 y 93. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs Guatemala, Fondo, Sentencia del 8 de marzo de 1998, Serie C No. 37, pars. 152 y

155. Caso Suárez Rosero vs Ecuador, Fondo, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, pars. 70 - 73. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C No. 30, párs. 76, 77, 81 y 96. 14 Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr.

506. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros vs. Guatemala), Fondo, Sentencia del 8 de marzo de 1998, pár. 152 y 155. 15 Corte IDH, Caso Favela Nova Brasília vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas, Sentencia de 16 de febrero de 2017, Serie C No. 333, párr. 218. Corte IDH, Caso González Medina vs. República Dominicana, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de febrero de 2012, Serie C Nº 240, parr. 257. Caso López Mendoza vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2011, Serie C Nº 233, párr. 162. Caso Radilla Pacheco vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C No. 209, párr. 244. Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, Serie C No. 202, párr. 156. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párr. 218. Ver, en el mismo sentido: Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párr. 155. Caso Kimel vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nº 177, párr. 97. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párr. 171. Caso de

las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148, párr. 289. Caso Gómez Palomino vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C Nº 136, párr. 85. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nº 111, párr. 142. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, párr. 191. 5 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018340020600188E Accionante: Mario Zuluaga Espinal satisfacer el derecho sustancial y deben satisfacer los principios de igualdad, debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad16; (ii) reitera los criterios interamericanos de complejidad del asunto, actividad procesal del interesado, así como la conducta de las autoridades públicas, la importancia del litigio para el interesado y el análisis global del procedimiento, resaltando que deben ser revisados en relación con los casos concretos17. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiterando la jurisprudencia constitucional e interamericana, también ha adoptado los criterios de esta última, señalando la necesidad que las cargas para el individuo en el procedimiento penal, no pueden ser prolongadas en el tiempo18.

10. Debe advertirse que la aplicación del plazo razonable no cede respecto de las personas condenadas o quienes han ingresado en un proceso de justicia transicional. Si bien es prolífica la jurisprudencia interamericana en relación con

las personas sobre quienes pesa detención preventiva, se ha resaltado que el plazo razonable también se incorpora en el debido proceso de personas condenadas. Ello se colige, como se observó, al determinar que el procedimiento deberá ser más breve si el paso del tiempo incide de forma relevante en la situación jurídica del individuo19. El DIDH en general se ha ocupado del estudio del plazo razonable en su vinculación al debido proceso y al derecho a la libertad, como se observará en el siguiente apartado. Por ahora debe advertirse que en relación con 16 Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005, MP Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 2015. Sentencia C-1154 de 2005, MP Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-1154 de 2005. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 32791 de 2009, MP Yesid Ramírez Bastidas. En relación con la aplicación de los criterios interamericanos de plazo razonable, revisar: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Decisión de 7 de junio de 2017, Providencia STP82562017, MP Patricia Salazar Cuellar. 19 Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C Nº 196, párr. 115. La Corte, por ejemplo, ha resaltado la celeridad que se precisa en la tramitación de procesos de extradición: Caso Wong Ho Wing vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de junio de 2015, Serie C Nº 297, párr. 222. Ver,

asimismo, entre otras, las siguientes sentencias: Caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de noviembre de 2013, Serie C Nº 274, párr. 201. Caso Mémoli vs. Argentina, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de agosto de 2013, Serie C Nº 265, párr. 172. Caso García y familiares vs. Guatemala, párr. 153. Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala, párr. 262. Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 4 de septiembre de 2012, Serie C Nº 250, párr. 230. Caso Furlan y familiares vs. Argentina, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2012, Serie C Nº 246, párr.

152. Caso González Medina y familiares vs. República Dominicana, párr. 255 Caso Familia Barrios vs.

Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2011, Serie C Nº 237, párr.

273. Caso Gomes Lund vs. Brasil, párr. 219. Caso Radilla Pacheco vs. México, párr. 244. Caso Anzualdo Castro vs. Perú, párr. 156. Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, párr. 155.

6 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Expediente: 2018340020600188E Accionante: Mario Zuluaga Espinal las sentencias condenatorias, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Observación General No. 35 advierte que incluso en relación con las personas condenadas, debe revisarse periódicamente la privación de la libertad “para decidir si la privación de libertad sigue estando justificada”20. En esta misma vía, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha adoptado criterios para el examen de los casos que se le someten, encontrando que la privación de libertad es arbitraria si el caso está comprendido en una de las tres

siguientes categorías: a. Categoría 1. “Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique la privación de la libertad (como el mantenimiento de una persona en detención tras haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable)”. (negrita fuera del texto). b. Categoría 2. “Cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en los artículos 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. c. Categoría 3. “Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados afectados, es de una

gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario”. La Jurisdicción Especial para la Paz, el derecho a la libertad y el plazo razonable

11. La incorporación de un sistema de justicia transicional conlleva a adoptar de forma más amplia y estructurada, instrumentos o mecanismos con miras a satisfacer el derecho a la paz “–a través de la superación de la violencia generalizada–, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”21. En este sentido, la comprensión de la privación de la libertad como excepción, tampoco resulta ajena a la Justicia Transicional, como ha sido resaltado por la Corte Constitucional al 20 NN.UU., Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 35, párr. 21. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 827.

7 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018340020600188E Accionante: Mario Zuluaga Espinal establecer la vinculación entre los beneficios liberatorios y la búsqueda de la paz en la Jurisdicción Especial para la Paz: La Sala encuentra que (i) aunque los procesos de justicia transicional alrededor del mundo y a lo largo del tiempo presentan características específicas, la concesión de beneficios jurídicos a quienes dejan las armas ha sido un instrumento recurrente en la búsqueda de la paz a través de procesos de reconciliación ; (ii) en particular, la posibilidad de otorgar la amnistía más amplia posible ante el cese de hostilidades es un mecanismo reconocido por el

Derecho Internacional Humanitario en el artículo 6.5 del protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra; (iii) en tal escenario, es no sólo entendible sino inevitable que dentro del proceso de paz adelantado por el Gobierno nacional y las Farc-EP este tópico haya sido central y determinante para una salida negociada al conflicto armado interno; cuyos alcances, además, (iv) exigieron que dentro del proceso de justicia transicional que ha emprendido el Estado colombiano se considerara como necesario el otorgamiento también de tratamientos penales diferenciados a agentes estatales y a terceros que, estos últimos sin participación determinante, hayan cometido conductas punibles “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto”22.

12. Así las cosas, y si bien es cierto que los incentivos contenidos en la normatividad de transición son, en efecto, beneficios, esto no es óbice para negar que aquellos: (i) implican una concesión en procura de realización del principio de centralidad de las víctimas por parte del interesado en obtenerlos; (ii) generan una expectativa social, pero también individual en las personas que están interesadas en resolver sus asuntos judiciales y comprometerse en la construcción de una paz estable y duradera; y iii) que todas las decisiones sobre el otorgamiento o la restricción implica inevitablemente la afectación a los derechos fundamentales tanto de los comparecientes como de las víctimas.

13. De esta forma, en consonancia con la jurisprudencia constitucional, que a su vez se ha sustentado en el DIDH, las restricciones legítimas al derecho de la libertad personal -que constituye a un tiempo un principio, un valor y un derecho

fundamental23-, deben salvaguardar el principio de la dignidad humana, el debido proceso y el principio de legalidad. En lo que corresponde a dicho principio de legalidad, la privación de la libertad personal, en cualquiera de sus formas, tiene “una estricta reserva de ley” con fundamento en el artículo 28 de la Constitución 22 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 259. 23 De conformidad con la jurisprudencia constitucional, en tanto principio, sobre la libertad reposa la construcción política y jurídica del Estado. Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2008, MP Jaime Córdoba Triviño, párr. 3.1. 8 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018340020600188E Accionante: Mario Zuluaga Espinal Política, en especial en función del núcleo esencial del derecho a la libertad personal, que dicha norma comporta. Es así, que las normas sobre la materia, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, deben ser interpretadas restrictivamente.

14. Al estudiar la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, el alto Tribunal estableció que, dentro del escenario de transición, debe reconocerse el debido proceso en el esquema de justicia transicional. La Corte Constitucional tuvo en cuenta tres premisas centrales para analizar el tema de los tratamientos penales especiales: (i) “debe respetarse en la mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica”, (ii) “es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las

decisiones de configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador”, y (iii) se debe “velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una perspectiva integral”24.

15. Las anteriores consideraciones explican que la Corte Constitucional haya reconocido que las libertades en el contexto de la JEP constituyen instrumentos de justicia transicional, uno de los ejes centrales del AFP, pues tienen la potencialidad de afectar “de manera transversal la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”25. Esto implica que el reconocimiento de la libertad en la Jurisdicción Especial, posee sustentos de índole políticoconstitucional y de garantía de los derechos humanos bajo la centralidad de las víctimas. En palabras del tribunal constitucional: “aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter”26.

16. Toda la normativa que debe implicarse en una decisión sobre la restricción al derecho a la libertad personal, por el grado de lesividad que implica 24 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 191. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2018, párr. 42. 26 Corte Constitucional, Sentencia C -397 de 1997. Citada en: Corte Constitucional, Sentencia C-163 de

2008. Acápite 3.1.

9 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018340020600188E

Accionante: Mario Zuluaga Espinal

privar de este derecho a un ser humano, contiene estrictas formalidades que apuntan a causar el mínimo de daño inherente a dicha aflicción corpo-espiritual.

17. Dentro de dichas limitaciones, la restricción del derecho fundamental a la libertad, o a la presencia de confinamiento físico27, se extienden a “todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones”. Así, las personas que a cualquier título se encuentren privadas de la libertad, por ejemplo, en virtud de una sentencia de carácter condenatorio, tienen derecho a que los estados garanticen el ofrecimiento de un recurso efectivo, si ellas consideran que se encuentran ante una privación ilegal de la libertad28. Es así como los términos establecidos por el legislador para decidir sobre las diversas libertades en los estatutos penales adjetivos ordinarios, no ha excedido el término de cinco días.

18. Así las cosas, el precedente jurisprudencial es contundente en señalar que los pronunciamientos judiciales sobre la concesión de beneficios, exigen al funcionario actuar de manera oportuna y en estricto cumplimiento de los términos establecidos, so pena de incurrir en una violación al derecho fundamental a la libertad personal29. Al respecto, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha señalado, con fundamento en la Resolución 1997/50 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que el derecho a la libertad personal sólo podría ser limitado de forma legítima en casos muy restringidos por la ley. Como

se resalta en la Observación General No. 35, la detención arbitraria puede presentarse, inclusive, cuando la privación del derecho fundamental es autorizada por la legislación nacional30. 27 NN.UU., Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 8, Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), párr. 3. 28 NN.UU., Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 8, Derecho a la libertad y a la seguridad personales, (Artículo 9) Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), párr. 1. En el mismo sentido, el Comité ha reconocido: “El derecho a la libertad personal no es absoluto. El artículo 9 reconoce que a veces la privación de libertad está justificada, por ejemplo en el caso de la aplicación de la legislación penal. El párrafo 1 requiere que la privación de libertad no sea arbitraria y que se lleve a cabo respetando el principio de legalidad”. Observación General No. 35, Libertad y seguridad personales, CCPR/C/GC/35, párr. 10. 29 Expresa el tribunal constitucional: “(...) dado que se verifica la hipótesis de vencimiento de términos y el recurso ordinario dentro del proceso ha fallado (…)” Corte Constitucional, Sentencia T-334 de 2000. 30 En esa misma dirección debe considerarse que arbitrariedad no equivale a contrario a la ley, pues para que se prediq