JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-054 10-abril-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN

ACLARACIÓN DE VOTO

MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO

ACCIONANTE: PEDRO ANDRÉS LACERNA MENDIETA

EXPEDIENTE: RADICADOS ORFEO: 2019340020600038E DESCRIPTORES: REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD -se exige agotamiento de recursos, aunque la jurisprudencia de la JEP es que en casos de solicitantes de libertad condicional no se requiere defensa técnica-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-.

DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 054 DEL 10 DE ABRIL DE 2019

Bogotá D.C., 15 de mayo de 2019 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, aunque acompaño la decisión adoptada, aclaro mi voto en el fallo de tutela TP-SA 054 de 2019. Planteamiento

1. El caso que ocupó a la Sección en sede de tutela está relacionado con actuaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) vinculadas a la solicitud del beneficio de libertad condicionada (LC) ante dicha Jurisdicción Especial. El señor Lacerna no tiene abogado que lo represente1, y ello merece ser aclarado, dado que la declaratoria de improcedibilidad en este caso, obedeció al análisis

sobre el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela, que se declaró insatisfecho en función de que el señor Lacerna no habría agotado los recursos legales existentes; lo que a pesar de no tener Defensa técnica le sería exigible si pretende solicitar el amparo de sus derechos en relación con providencias 1 Cuaderno JEP, folios 41 a 47. 1 judiciales proferidas por la JEP respecto de solicitantes de beneficios provisionales.

2. La SA con votación mayoritaria, en mi consideración bajo una interpretación restrictiva del derecho al debido proceso, ha definido como jurisprudencia que los solicitantes de beneficios provisionales ante la JEP, pese a que estos tienen relación directa con la libertad personal, no requieren de defensa técnica, siendo suficiente que el interesado agencie directamente sus derechos.

Al ser esta la regla aplicable, el caso del señor Lacerna y el análisis del requisito de subsidiariedad en sede de tutela, revela aún más las afectaciones que se pueden derivar de la desafortunada tesis mayoritaria de la SA sobre el alcance del derecho a la defensa de solicitantes ante la JEP. Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria sobre el derecho a la defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de libertad condicionada

3. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, tratándose de beneficios provisionales, también llamados de menor entidad, de competencia de la JEP, como lo es la libertad condicionada, el derecho a la defensa de los solicitantes no implica contar con defensa técnica. Esto es, quienes soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP, no tendrían derecho a

tener un abogado que los represente para satisfacer su derecho a la defensa; sino que el derecho fundamental se entendería satisfecho con la defensa material que puede adelantar el interesado, quien en todo caso si así lo desea puede designar un abogado.

4. En el auto TP-SA 095 de 2019 la Sección mayoritaria determinó: “la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el respectivo profesional del derecho aceptó tal designación y que, por tanto, efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el interesado. Como 2 lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no compareciente a la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus intereses, no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a) del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922 de 2018-, avala que la persona interesada en la concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria concurrencia del derecho de postulación” 2.

5. En la sentencia TP-SA 043 de 20193, la posición mayoritaria fue consistente y se sostuvo: “las actuaciones en el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición -SIVJRNR-, en lo que concierne especialmente al trámite de los beneficios

provisionales de que tratan la Ley 1820 de 2016 y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio de libertad condicionada-, no requieren de la representación de un abogado, sino que pueden ser llevadas a cabo en causa propia por parte de los intervinientes procesales (...)” y estableció que siendo ello así, la exigencia en términos de utilización de los instrumentos procesales, para dichos llamados “intervinientes” es menor a la que se haría a abogadas o abogados.

6. Y en el Auto TP-SA 136 de 20194, en un caso en el que un solicitante del beneficio de LC argumentó la ausencia de defensa técnica como situación que habría afectado sus derechos e impactado la decisión desfavorable en primera instancia, la SA ratificó que la defensa letrada no es necesaria en los trámites iniciales como la definición de competencia o los beneficios provisionales, sin perjuicio de que la sala correspondiente pueda, si así lo estima, solicitar al Sistema Autónomo de Asesoría de Defensa de la JEP (SAAD) la designación de un defensor, dejando claro que su ausencia no vicia de nulidad las actuaciones adelantadas. 2 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 3 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con salvamento de voto. 4 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 136 del 3 de abril de 2019, párr. 8, 10 y 14, con salvamento de voto.

3 Afectación al derecho al debido proceso, derivada de afirmar que no es

exigible la defensa técnica en procedimientos relativos al beneficio liberatorio

7. La jurisprudencia mayoritaria antes referida, devela implicaciones sobre el derecho al debido proceso, pues la solicitud de amparo frente a providencias judiciales de la Jurisdicción Especial, dictadas en casos de solicitantes de beneficios provisionales liberatorios, sería procedente solo al satisfacer los requisitos reseñados por la SA en este caso: “[a]demás de los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela, en la JEP, por expreso mandato constitucional, se han añadido otras exigencias adicionales. En efecto, el artículo transitorio 8 de la C.P., introducido por el Acto Legislativo 01 de 2017, estableció que la acción de tutela en la JEP es procedente contra resoluciones judiciales proferidas por la JEP (i) sólo por una manifiesta vía de hecho, o si (ii) la afectación del derecho fundamental es consecuencia directa por deducirse de su parte resolutiva; (iii) si se han agotado todos los recursos en la JEP, sin que exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. (…) no puede ser utilizado como una excusa para o presentar los recursos judiciales ordinarios (…) desconoce el principio de subsidiariedad”5.

8. En efecto, la tutela es acción residual y subsidiaria respecto de los recursos constitucionales y legales ordinarios. Esos mecanismos ordinarios deben corresponder en todo caso al derecho al debido proceso, el cual, a efectos de procedimientos que versan sobre beneficios liberatorios, implicaría el derecho a la defensa técnica. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sección, estimo

que en el procedimiento que estudia la solicitud de beneficios provisionales, en este caso de la LC, existe la obligación de representación por abogado. La ausencia de un apoderamiento judicial adecuado implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la construcción de una paz estable y duradera. 5 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 054 de 2019, párr. 9. 4

9. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter mismo de los procedimientos previstos en la JEP como componente de justicia en un marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país.

10. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, en el sentido de que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica.

La norma implica que la Defensa de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso. El derecho a la defensa es de carácter constitucional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, en particular sobre asuntos que versan sobre un derecho fundamental como lo es del derecho a la libertad personal. Por el contrario, debe estar enmarcada en los axiomas definidos en la Carta Política de 1991 y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a dichos principios y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

11. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP se adquiere solo en el momento en que se fija competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”.

12. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales 5 que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto procesado o condenado.

13. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios

pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto es, de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

14. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro, la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación, implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. Se insiste, no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica.

15. Se insiste, los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de

persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los 6 actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”6 (negrilla fuera del texto).

16. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que desde el punto de vista político, la lógica que subyace al mismo es que “la flexibilización en los estándares punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con los grupos armados ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la aplicación severa y estricta de una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y procesales” (negrilla fuera del texto).

17. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución, guarda estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable. Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”.

18. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos

fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución y la ley. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero. Párr. 5.3.2.4.2. 7

19. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir en su artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. Tales compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos donde, en su artículo 14 se establece la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

20. A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su artículo 8°, consagra la obligación de respetar las

“garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha considerado que estas garantías integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional. (…) cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.

21. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso

puede ubicarse en tres órdenes: 8 (i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo,

lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. (ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros derechos fundamentales. (iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política.

22. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP, así se establece, entre otros, en el artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” - literal e-.

23. El derecho a la defensa, por su parte, es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”.

24. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 señala que

el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente a lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos constitucionales. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la 9 improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte IDH.

25. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

26. La normativa nacional ordinaria sobre derecho a la defensa ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado o abogada de confianza y ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle una

defensa pública o de oficio. Es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”. Y es permanente, debido a que a lo largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida.

27. Conforme lo ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia con fundamento en el DIDH, existe una distinción entre la defensa material que realiza el mismo procesado y la defensa técnica o también denominada profesional, que le corresponde ejercer en representación del procesado al abogado, bien sea por designación directa, por nombramiento oficioso que haga el funcionario judicial o bien que sea representado por integrantes de la Defensoría Pública o de oficio, conforme así lo admiten los artículo 130 y 131 de la Ley 600 de 2000.

28. De acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia de la Defensa del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales. Además de ello se debe considerar que la vulneración de la exigencia, propia del ius cogens, de la Defensa técnica genera un desequilibrio entre los solicitantes y comparecientes que pueden procurar la gestión de sus derechos a través de un apoderado de confianza, en relación con quienes no tienen los recursos para ello. En otras palabras, la omisión del respeto del derecho a la defensa técnica también vehicula la vulneración de un acceso a la administración de justicia, que también debe constituir la JEP, en términos de igualdad.

10

29. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las

personas, este derecho cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Dado lo anterior, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial como lo definió el constituyente en el artículo 29 de la Constitución Política.

30. Así las cosas, la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio concreto de la defensa no puede ser ignorada y prueba sus graves implicaciones, en casos como el que en esta oportunidad ocupó a la Sección de Apelación, en el cual, aplicando los criterios para determinar la procedibilidad de la acción, la exigencia del requisito de subsidiariedad impone una carga desproporcionada a quienes son solicitantes de libertad, en particular, de libertad condicionada, pues se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel de experticia y lo que se ha establecido es que quedan librados a sus propias fuerzas.

31. Ha sido mi consideración, y un caso como el que nos ocupa la refuerza, que la SAI debe proveer lo necesario para que el Sistema de Defensa Técnica de la JEP designe defensor de oficio para el trámite de solicitud de comparecencia y beneficio liberatorio ante la JEP.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, aclaro el sentido de mi voto. Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación [Firmado en el original] 11