JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-202 27-octubre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 202 DEL

27 DE OCTUBRE DE 2020

Bogotá D.C., diciembre once (11) de 2020

Expediente: 900471-85.2019.0.00.0001

Solicitante: Oscar Iván HERNÁNDEZ BERMÚDEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto en la decisión adoptada mediante la sentencia TP-SA 202 de 2020. RESUMEN La ausencia de defensa técnica los procedimientos de sometimiento y beneficios provisionales adelantados en la Jurisdicción1, desconoce las garantías del debido proceso. La jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria al establecer que tal garantía no es exigible sino hasta tanto la Jurisdicción Especial ha fijado competencia bajo el argumento de que sólo entonces la persona adquiere la calidad de compareciente, no corresponde al alcance que el aludido derecho tiene en el marco de la Constitución y así, en las normas del DIDH que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en tanto en los procedimientos excluidos de la

garantía de defensa técnica se define el acceso o no a tratamientos y beneficios especiales de la justicia en transición, e implican la libertad personal. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

1. La Sección mayoritaria en la sentencia respecto de la cual aclaro mi voto, señaló que existe una diferenciación entre los solicitantes de beneficios transicionales y los 1 La Sección mayoritaria decidió confirmar la sentencia SRT-ST-205-2020 del 10 de septiembre de 2020 proferida por la Subsección Cuarta de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela, en relación con la actuación de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) de la Jurisdicción Especial para la Paz, y, además, se negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso respecto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja (Santander).

1

EXPEDIENTE: 900471-85.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: OSCAR IVAN HERNÁNDEZ BERMÚDEZ comparecientes de la JEP. En lo tocante a la defensa técnica indicó: “En reiteradas oportunidades, la SA ha sostenido que no se requiere la asistencia de un profesional del derecho para que los procedimientos de otorgamiento de beneficios provisionales sean válidos (…)”2.

2. Así las cosas, la mayoría de la Sección plantea que la asesoría jurídica en los trámites en los que se resuelven beneficios provisionales es optativa, debido a que las normas que regulan dichas figuras solamente exigen “unas cargas demostrativas básicas,

relacionadas con la situación jurídica del solicitante”.

3. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores3, constituye una importante afectación al derecho al debido proceso el afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP4. Por la vía de la interpretación que la Sección mayoritaria hace del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018, sin considerar la integración del principio de debido proceso, expresamente establecido en la Constitución y reafirmado en la Ley 1957 de 2019, estatutaria de la JEP, la persona que se presenta o es puesta a disposición de la JEP, no tendría derecho a la defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país5.

4. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP6 como se establecen entre otros, el Acto Legislativo 1 de 2017, en los artículos transitorios 5 y 12 , el capítulo de 2 Ibidem 3 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 164 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 145 de 2019; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra

Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 128 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 095 de 2018; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 4 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 5 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la

actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 900471-85.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: OSCAR IVAN HÉRNANDEZ BERMÚDEZ principios de la Ley Estatutaria de la JEP, Ley 1957 de 2018, y el literal e, del artículo 1°, de la Ley 1922 de 2018, este último donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento

dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

5. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. Este, es exigible en todas las actuaciones pero con mayor razón en aquellas en las que el objeto de decisión del Estado, en este caso representado en la JEP, tiene la potencialidad de afectar los derechos de las víctimas y la situación de libertad de un ser humano. Las normas penales se revelan orientadoras en ese sentido.

6. La transicionalidad, no anula un principio fundamental de los Estados de Derecho7, cual es el de asegurar que el proceso por el cual el Estado decide sobre un beneficio liberatorio, cuenta con las garantías suficientes, entre ellas el acompañamiento de un profesional en derecho, para no dejar librada a la eventualidad del desconocimiento de la ley, el que un ser humano no reciba un beneficio que el Estado, por ley, ha reconocido. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material.”8.

7. A propósito del análisis de las normas de la ley de procedimiento de la JEP,

resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 7 En este sentido resulta central la jurisprudencia constitucional cuando al revisar el Acto Legislativo 1 de 2017, aclaró las condiciones por las cuales la entrada en vigencia de la JEP, no sustituye la Constitución, y esto es, entre otros, porque en ella se hacen exigibles los principios de debido proceso. Ver Corte Constitucional, C-674 de 2017, juicio de sustitución. 8 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición

y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 3

EXPEDIENTE: 900471-85.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: OSCAR IVAN HERNÁNDEZ BERMÚDEZ la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos9. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)10.

8. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de

dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso11. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

9. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa técnica, cabe referir que de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”12. (Negrilla fuera del texto) 9 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 10 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una

persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 11 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic y Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 900471-85.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: OSCAR IVAN HÉRNANDEZ BERMÚDEZ

10. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (Negrilla fuera del texto original)13. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 199114 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

11. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 2115 y 3716 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho, el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

12. En segundo lugar, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen 13 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda Ripoll. 14 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de octubre de 1998. Radicación No. 9906. MP. Fernando Arboleda Ripoll. 15 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defens;a, asistencia de abogado, presunción de inocencia,

a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 16 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 5

EXPEDIENTE: 900471-85.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: OSCAR IVAN HERNÁNDEZ BERMÚDEZ autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado

para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado17. (Negrilla fuera del texto original, traducción propia).

13. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. El que se trate de libertad como beneficio no anula las obligaciones del Estado, de garantizar que quien en un procedimiento jurisdiccional -incluidos los transicionalesdebate el acceso o no a una concesión liberatoria, debe contar con los elementos suficientes para asegurar una defensa dotada de las condiciones para asumir el debate en términos jurídicos.

Considerar lo contrario, como lo hace la mayoría de la SA, implica desconocer un presupuesto básico del debido proceso, en asuntos liberatorios, y es la asimetría de quien está incurso en el proceso y el Estado. Suponer que por el mero hecho de tratarse de beneficios tal insuficiencia, en las condiciones de defensa de su libertad, puede ser ignorada, desdice de una actividad jurisdiccional enderezada a reflejar un Estado Social de Derecho. Ejercicio legítimo de la defensa material no se puede limitar.

14. El ejercicio del derecho de defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa material y la defensa técnica18. Las cuales necesariamente

17 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto). 18 En la sentencia C-127 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, se hizo una distinción entre la defensa técnica y la material, en donde se indicó que, “De conformidad con las garantías reconocidas en la Constitución y los tratados de derechos humanos, la Corte ha aceptado que el ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la

defensa material y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública” 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 900471-85.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: OSCAR IVAN HÉRNANDEZ BERMÚDEZ deben activarse desde el mismo momento en que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible, y, esta garantía debe ser continua y permanente en todas las fases del proceso. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías procesales que protegen el derecho a la defensa, dejando abierta la posibilidad a que se afecte el ámbito de protección de sus derechos a través de actos de autoridad respecto de los cuales no puede ejercer el contradictorio con eficacia.

15. En el artículo 29 del texto constitucional se indica que en el marco del debido proceso “el sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él”; una revisión de la citada norma, permite apreciar que el legislador previó que el imputado o acusado cuenta con varias posibilidades de postulación e impugnación que se articulan o complementan la actividad del profesional del derecho encargado de asistirlo.

16. Así, en ejercicio de la defensa material el imputado o acusado, conforme lo establece el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, aplicable conforme la cláusula remisoria

del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, tiene una serie de facultades para procurar su defensa material, entre otras. “ j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario, aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”

17. En esa medida, es claro que el imputado o acusado posee cierta autonomía para hacer valer individualmente sus derechos, y en el marco de la jurisdicción en transición, el artículo 12 de la Ley 1922 de 2018, faculta a los sujetos procesales e intervinientes para que presenten los recursos de ley, sin embargo, para que pueda predicarse el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales del debido proceso, así como de la defensa, es necesario que la actividad procesal desplegada por quien asume motu propio su estrategia de defensa material, se acompañe en una sola unidad defensiva con la defensa técnica, ello en atención a que los procesados, legos en derecho, confiaran razonadamente en el criterio jurídico que aborde el profesional del derecho en procura de asegurar un resultado acorde a la situación jurídicamente relevante y al análisis legal que se realice del plexo probatorio.

18. Impedir o limitar el ejercicio defensivo de quien asume autónoma y válidamente

su defensa material, conlleva a la afectación de las garantías constitucionales y legales, del debido proceso, ya que en virtud del derecho de defensa el Estado se obliga a tratar a la persona como un sujeto procesal en un sentido lato, y no como un instrumento del mismo. Así lo establecen claramente los artículos 8. 2. c y 8.2. f de la CADH que al tratar el tema de garantías judiciales, señalan: 7

EXPEDIENTE: 900471-85.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: OSCAR IVAN HERNÁNDEZ BERMÚDEZ “2 […] Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las

siguientes garantías mínimas: […] c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; […] f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas arrojar luz sobre los hechos.

19. De esta manera limitar el ejercicio de la defensa material, por considerar que ha hecho un uso exagerado de esa facultad, supone una fisura a la garantía del debido proceso y una clara afectación al ejercicio de construcción de la verdad restaurativa, en tanto, la práctica probatoria se ve limitada a la actividad procesal realizada por el solicitante que carece del dominio jurídico requerido en procura de sus intereses, situación que no debería ser ajena para los operadores judiciales de la justicia transicional, en donde es imperativo el respeto de todas las garantías procesales que le asisten a los ciudadanos que acuden a esta jurisdicción.

20. Ahora bien, la construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del DIDH, entre los cuales pueden aludirse los siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial19 ; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas20, de la sociedad21 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 20 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú