JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-229 03-marzo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0002528-98.2020.0.00.0001

ACCIONANTE: ANDRÉS FELIPE ZAMBRANO DESCRIPTORES: ACCIÓN DE TUTELAconsecuencias de la declaratoria de improcedencia.- IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - no implica un análisis de fondo y por ende no hay lugar a instruir a las autoridades implicadas sobre el derecho en cuestión.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 229 DEL 3 DE MARZO DE 2021

Expediente: 0002528-98.2020.0.00.0001

Accionante: Andrés Felipe Zambrano Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA 229 del 3 de marzo de 2021.

RESUMEN En la providencia respecto de la cual aclaro el voto la Sección mayoritaria, de manera acertada, decidió confirmar parcialmente la Sentencia SRT-ST-003 del 15 de enero de

2021. Ahora bien, mi disenso se contrae a la inclusión en la parte motiva de la providencia de un análisis de fondo respecto de la petición del accionante relacionada con el traslado al Centro de Armonización del Territorio Ancestral del Pueblo Nuevo Sxab Use Yu Lu, ello porque en relación con tal derecho la providencia determinó la

improcedencia de la acción constitucional. La declaratoria de improcedencia de la acción de tutela enerva el análisis de fondo

1. En los párrafos 20 y 30 de la decisión respecto de la cual aclaro mi voto la Sección mayoritaria incluyó el siguiente análisis:

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SALVAMENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002528-98.2020.0.00.0001

ACCIONANTE: ANDRÉS FELIPE ZAMBRANO

29. A juicio de esta Sección, el impugnante y su representante judicial, antes de acudir a la acción constitucional, debieron elevar la petición referida al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, el cual investiga al peticionario por los delitos de rebelión y concierto para delinquir, pues ese despacho aún está facultado para decidir sobre la misma, en la medida en que el proceso en esa instancia no ha sido suspendido. Por ello, la petición referida es improcedente en lo que respecta a la JEP y deberá ser el despacho ordinario, en ejercicio de su autonomía, el que la resuelva, con base en el precedente sobre protección a la identidad étnica desarrollado por la Corte Constitucional.

30. En lo que es relevante para definir el asunto, esa Corporación ha sostenido: “una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus prácticas, y la finalidad de

la pena para el miembro de la comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”. Acorde con lo señalado, si una persona perteneciente a una comunidad étnica va a permanecer en un establecimiento penitenciario o carcelario ordinario, debe ser ingresada a un pabellón en el que se garantice en la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, a fin de que la reclusión no llegue a transformar su identidad cultural. Pero, ante la posibilidad que la persona sea trasladada al territorio ancestral a cumplir la privación de la libertad preventiva o definitiva, que es la medida que protege adecuadamente el derecho de la comunidad a permanecer unida, el juez ordinario deberá establecer diálogo con la autoridad ancestral correspondiente, la cual detenta la definición sobre el uso y disposición de su territorio, y sobre la permanencia de personas en él, para que se manifieste sobre el eventual traslado. Ese diálogo ha de adelantarse sin perjuicio del deber de la autoridad judicial de verificar que la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad del solicitante en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad (énfasis añadido).

2. En mi criterio, aunque las facultades del juez constitucional de tutela son amplias en aras de lograr la realización de los derechos fundamentales las

mismas deben ser ejercidas en el marco de las competencias del órgano judicial y de forma coherente con la figura aplicable al caso en cuestión.

3. De este modo, la improcedencia declarada por la SA mayoritaria en el asunto de la referencia en relación con la petición de traslado a otro lugar de

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SALVAMENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002528-98.2020.0.00.0001

ACCIONANTE: ANDRÉS FELIPE ZAMBRANO reclusión implica, según la Corte Constitucional la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. En este orden de ideas, ante la ausencia de un requisito lógico-jurídico esencial para que la relación procesal pudiera constituirse, el juez de instancia debió haber declarado improcedente la acción, mas resolvió denegar el amparo solicitado, lo que equivale a decir que, tras un análisis de fondo, la accionante no tenía derecho al amparo1.

4. De acuerdo con lo anterior, la declaratoria de improcedencia de la acción tutelar, supone que no se reúnen los requisitos que habilitan al juez de tutela para emprender un análisis del fondo sobre la materia, lo cual fue desconocido en esta oportunidad por la mayoría de la SA al impartir directrices sobre la forma en que la autoridad implicada debía contestar el requerimiento elevado por el accionante relativo a su solicitud de traslado de establecimiento penitenciario.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los

motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 1 Corte Constitucional, Sentencia T-883 del 11 de septiembre de 2008, MP Jaime Araújo Rentería. 3