JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-236 17-marzo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO – aplicación de normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de libertad personal. DEBIDO PROCESOPERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD -protección reforzada de derechos, incluyendo acceso a la administración de justicia y debido proceso.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA TP-SA 236 DEL 17 DE MARZO DE 2021

Expediente: 1500008-57.2021.0.00.0001

Solicitante: Willian GACHARNÁ CASTRO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia TP-SA 236 de 2021.

RESUMEN1

Mi disentimiento en esta oportunidad reside en la necesidad de aplicar las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de libertad personal, para efectivizar las garantías del debido proceso especialmente cuando el solicitante se encuentra privado de la libertad, pues es evidente el estado de indefensión en que se encuentra. El derecho a la libertad en la Jurisdicción Especial para la Paz,

1. La incorporación de un sistema de justicia transicional conlleva a adoptar de forma más amplia y estructurada, instrumentos o mecanismos con miras a satisfacer el derecho a la paz “–a través de la superación de la violencia generalizada–, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”2.

En ese sentido, la comprensión de la privación de la libertad como excepción, tampoco resulta ajena a la Justicia Transicional, como ha sido resaltado por la Corte Constitucional al establecer la vinculación entre los beneficios liberatorios y la búsqueda de la paz en la JEP. 1 En la sentencia TP-SA 236 del 17 de marzo de 2021, la SA resolvió en el numeral primero de la parte resolutiva: Confirmar los ordinales primero y segundo de la sentencia SRT-ST-008 adoptada por la Subsección Segunda de Tutelas de la Sección de Revisión, que declararon la improcedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho fundamental a la libertad y no ampararon los derechos fundamentales del señor William GACHARNÁ CASTRO de petición, al debido proceso y a la dignidad humana; en el numeral segundo de dicha providencia se resolvió: revocar el ordinal tercero de la providencia, que exhortó al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá para que diera prelación a la solicitud por vencimiento de términos presentada por el señor William GACHARNÁ CASTRO. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera párr. 827 1

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SOLICITANTE: WILLIAM GACHARNÁ CASTRO

2. Así las cosas, y si bien es cierto que los incentivos contenidos en la normatividad de transición son, en efecto, beneficios, esto no es óbice para negar que aquellos: (i) implican una concesión en procura de realización del principio de centralidad de las

víctimas por parte del interesado en obtenerlos; (ii) generan una expectativa social, pero también individual en las personas que están interesadas en resolver sus asuntos judiciales y comprometerse en la construcción de una paz estable y duradera, quien para el efecto requiere una relación de confianza con el sistema; y (iii) que todas las decisiones sobre el otorgamiento o la restricción implica inevitablemente la afectación a los derechos fundamentales tanto de los comparecientes como de las víctimas.

3. Sobre la aplicación de beneficios en los procesos penales -no deben ser confundidos con beneficios administrativos-3, el tribunal constitucional ha señalado: (i) su reserva legal4; (ii) que resultan instituídos de tal entidad que incluso dan lugar a la aplicación retroactiva de la ley por virtud del principio de favorabilidad5; (iii) la inaplicación de un beneficio puede habilitar una acción de tutela contra providencia judicial por defecto fáctico al emplear interpretaciones inconstitucionales6; (iv) las actuaciones que limitan la aplicación de condiciones benéficas restringen el alcance del principio de favorabilidad y desconocen el precedente judicial7; (v) de ahí que la Corte haya llegado a determinar la vulneración del debido proceso de personas privadas de libertad por el incumplimiento de órdenes judiciales que otorgan beneficios.8

4. De esta forma, en consonancia con la jurisprudencia constitucional, que a su vez se ha sustentado en el DIDH, las restricciones legítimas al derecho de la libertad personal -que constituye a un tiempo un principio, un valor y un derecho fundamental9, deben salvaguardar el principio de la dignidad humana, el debido proceso y el

principio de legalidad.

5. Al estudiar la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, el Alto Tribunal estableció que, en el esquema de justicia transicional debe reconocerse el debido proceso. La Corte Constitucional tuvo en cuenta tres premisas centrales para analizar el tema de los tratamientos penales especiales: (i) “debe respetarse en la mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica”, (ii) “es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones 3 Corte Constitucional, Sentencia T-718 de 2015, MP Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-1056 de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández y Sentencia T-265 de 2017, MP.

Alberto Rojas Ríos, entre otras. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1056 de 2007, considerando 4.2. También ha encontrado la existencia de un defecto sustancial por no reconocer beneficios, ver, por ejemplo, Sentencia T-091 de 2006, MP Jaime Córdoba Triviño, considerando 31 y T-797 de 2006, MP Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-1211 de 2005, MP Clara Inés Vargas Hernández, considerando 5.6 7 Corte Constitucional, Sentencia T-1056 de 2007, considerando 4.2. 8 En dicho orden ha señalado el tribunal constitucional: “Al otorgarse un beneficio por parte de la autoridad competente ampliando el espectro de la libertad, el Estado se encuentra obligado a desplegar las conductas necesarias para cumplir

inmediatamente con dicha orden, debido a que la persona privada de la libertad no debe asumir la carga que se deriva por la falta de implementación de políticas públicas en materia carcelaria”. Corte Constitucional, Sentencia T-265 de 2017, considerando 4 9 De conformidad con la jurisprudencia constitucional, en tanto principio, sobre la libertad reposa la construcción política y jurídica del Estado. Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2008, MP Jaime Córdoba Triviño, párr. 3.1. 2

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SOLICITANTE: WILLIAM GACHARNÁ CASTRO de configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador”, y (iii) se debe “velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una perspectiva integral”10

6. Las anteriores consideraciones explican que la Corte Constitucional haya reconocido que las libertades en el contexto de la JEP constituyen instrumentos de justicia transicional, uno de los ejes centrales del Acuerdo Final para la Paz (AFP), pues tienen la potencialidad de afectar “de manera transversal la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”11. Esto implica que el reconocimiento de la libertad en la Jurisdicción posee sustentos de índole político-constitucional y de garantía de los derechos humanos bajo la centralidad de las víctimas. En palabras del tribunal constitucional: “aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su

limitación tampoco ha de tener ese carácter”12.

7. Toda la normativa que debe considerarse en una decisión sobre la restricción al derecho a la libertad personal, por el grado de lesividad que implica privar de este derecho a un ser humano, contiene estrictas formalidades que apuntan a reducir el daño inherente a dicha aflicción corpo-espiritual. Dentro de dichas limitaciones, la restricción del derecho fundamental a la libertad, o a la presencia de confinamiento físico13, se extienden a “todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones”. Así, las personas que a cualquier título se encuentren privadas de la libertad, por ejemplo, en virtud de una sentencia de carácter condenatorio, tienen derecho a que los Estados garanticen un recurso efectivo, si ellas consideran que se encuentran ante una privación ilegal de la libertad14. Es así como los términos establecidos por el legislador para decidir sobre las diversas libertades en los estatutos penales adjetivos ordinarios, no ha excedido el término de cinco días.

8. En la JEP, el reconocimiento de los beneficios liberatorios, cuando se cumple con los requisitos para tales efectos: (i) constituye una responsabilidad jurídica propia de la justicia transicional; (ii) debe involucrar el análisis global del procedimiento; (iii) no solo debe respetarse desde el momento en que se avoca conocimiento, sino que se extiende a la presentación de la solicitud respectiva; (iv) y solo puede ser determinado caso a caso. Pero incluso, en casos en que no es procedente la concesión del beneficio,

es imperativo que la resolución de una solicitud que implique el goce del derecho a la 10 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 191. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2018, párr. 42. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997. Citada en: Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2008. Acápite 3.1. 13 NNUU, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 8, Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), párr. 3. 14 NNUU, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 8, Derecho a la libertad y a la seguridad personales, (Artículo 9) Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), párr. 1. En el mismo sentido, el Comité ha reconocido: “El derecho a la libertad personal no es absoluto. El artículo 9 reconoce que a veces la privación de libertad está justificada, por ejemplo en el caso de la aplicación de la legislación penal. El párrafo 1 requiere que la privación de libertad no sea arbitraria y que se lleve a cabo respetando el principio de legalidad”. Observación General No. 35, Libertad y seguridad personales, CCPR/C/GC/35, párr. 10. 3

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SOLICITANTE: WILLIAM GACHARNÁ CASTRO libertad sea resuelta de forma preferente, imponiendo a las autoridades una carga de especial carácter.

9. De otra parte, los derechos del interesado están ampliamente garantizados, entre

otros instrumentos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos15 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos16, aprobados por el Congreso colombiano y, por ende, de prevalente aplicación en el orden interno. El artículo 7º de dicha Convención, establece una serie de garantías íntimamente ligados al derecho a la libertad personal17, que además hacen parte del debido proceso, como: “5) Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”; 6) Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona, entre otros.18

10. En la sentencia objeto de este pronunciamiento la SA mayoritaria consideró que: Revisado el expediente, considera la SA que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso del interesado19, teniendo en cuenta que, aunque la SDSJ no le competía resolver

la petición radicado el 9 de diciembre de 2020como lo dijo el a quo, lo cierto es que el Juzgado Tercero Penal Especializado de Bogotá tampoco tenía competencia para pronunciarse sobre su libertad, en aplicación de las disposiciones previstas para la jurisdicción penal ordinaria (JPO). En esas condiciones, no es posible achacarle a ninguna de las demandadas una omisión en el cumplimiento de sus deberes.20 15 Artículo 9. 4. “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 16 CADH. Artículo 7.6. “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Parte cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona” 17 El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser

privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). En el mismo sentido: Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008, párr. 89. 18 CADH, Artículo 7 Derecho a la libertad personal. 19 Cita omitida. 20 Tribunal para la Paz SA Sentencia TP – SA 236 de 2021, párrafo 24. 4

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SOLICITANTE: WILLIAM GACHARNÁ CASTRO

11. Así mismo, señaló que el señor William GACHARNÁ CASTRO “manifestó su intención irrestricta de someterse a la JEP el 2 de agosto de 2019, como AENIFPUver párrafo 2-. Como consecuencia de ello, debe considerarse que aceptó también acatar al conjunto de principios y normas que regulan el sistema de justicia transicional21, entre ellas, como es natural, aquellas que establecen las modalidades a través de las cuales puede obtener la libertad, mediante la concesión de beneficios transicionales que, se recuerda, están condicionados a que contribuya con sus deberes para con la sociedad y las víctimas22.

12. Pese a lo anterior, se debe hacer claridad que la privación de la libertad23 como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento, no puede quedar limitada únicamente al marco normativo aplicable en la jurisdicción, pues si bien es cierto, el interesado al manifestar su voluntad de sometimiento, aceptó también el marco normativo de la justicia en transición, no puede la SA mayoritaria sin profundizar en argumentos jurídicos desconocer el plexo normativo internacional que se impone respecto del derecho a la libertad personal de los ciudadano, consagrado en varios tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

13. En esa medida no es de recibo, que la SA limite su análisis jurídico a indicar que las accionadas no han vulnerado el derecho al debido proceso del señor GACHARNÁ CASTRO, en tanto, de un lado, no tenían competencia para resolver la solicitud del interesado, y de otra, el marco normativo de la jurisdicción establece las modalidades a través de las cuales puede obtener libertad previa contribución a los derechos de las víctimas y la sociedad mediante la presentación del compromiso claro, concreto y programado (CCCP).

14. Mi disenso entonces se concreta, en el hecho de que si se presenta una afectación a las garantías del debido proceso, por cuanto la pretensión del interesado continua en un estado de indefinición jurídica, hasta tanto la SDSJ fije competencia, y de otro lado, la SA mayoritaria desconoce el marco normativo internacional vigente relacionado con las garantías procesales aplicables en materia de libertad personal, lo cual sin duda

afecta el debido proceso del solicitante.

15. Le era exigible al fallador de segundo grado, revisar en detalle la actuación de las accionadas y ampliar el rango de análisis al marco normativo internacional, para 21 Asimismo, esta Sección señaló que la “[…] manifestación voluntaria de comparecer ante la JEP debe ser entendida como la intención y compromiso de sometimiento pleno a esta jurisdicción” –Auto TP-SA n.º 020 de 2020-. Se trata, entonces, de un sometimiento integral, lo que por un lado implica que esta Corporación tiene competencia para pronunciarse sobre la totalidad de las conductas delictivas en las que se encuentran involucrados, pero también que deben comprometerse, de entrada, con la totalidad de los principios, normas y demás disposiciones que integran el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR). Tribunal para la Paz SA Sentencia TP – SA 236 de 2021, nota al pie 38. 22 Tribunal para la Paz SA Sentencia TP – SA 236 de 2021, párrafo 29 23 Corte Constitucional, sentencias C-176 de 2007 y C-879 de 2011. Allí la Corte reconoce, además, el carácter “triple” de la libertad personal: i) como valor (preámbulo), ii) como principio que irradia la acción del Estado (artículo 2º) y iii) como derecho (artículo 28)

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SOLICITANTE: WILLIAM GACHARNÁ CASTRO establecer una salida a la dualidad de sistemas normativos aplicables a la situación

jurídica del accionante, claro está, sin desconocer las competencias de la SA como Juez de tutela, y de esta manera analizar jurídicamente si era procedente o no la pretensión liberatoria invocada por el solicitante, ello por cuanto la validación de este aspecto procesal se hace más exigente tratándose de personas privadas de la libertad, quienes por el estado de sujeción en el que se encuentran, no pueden ejercer de manera amplia el ejercicio de sus derechos. En esa medida, asegurar sin mayor análisis jurídico que el solicitante debe ceñirse al marco normativo de la jurisdicción, sin siquiera hacer mención a los instrumentos normativos que regular el derecho a la libertad personal, contradice los mandatos que guían el ejercicio del debido proceso en personas de quienes se predica un estado de vulnerabilidad mayor, el cual por supuesto no puedo compartir. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa aclaro mi voto. Con toda consideración. [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 6