JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-244 12-mayo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 1500269-22.2021.0.00.0001

SOLICITANTE: HÉCTOR FABIO ROJAS RIVERA DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria-.

SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho-. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante-. PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMALcargas proporcionales de acuerdo con las calidades de los sujetos-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 244 DE 12 DE MAYO DE 2021

Expediente Legali: 1500269-22.2021.0.00.0001

Solicitante: Héctor Fabio ROJAS RIVERA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en la Sentencia TP-SA 244 de 2021. RESUMEN Aun cuando comparto la decisión adoptada, considero que en ella se mantiene el desdén por la garantía de una defensa técnica efectiva, como se evidencia en el uso del lenguaje cuando se alude al ejercicio de este derecho fundamental, o cuando se veta en los trámites de beneficios transicionales, los cuales involucran determinaciones jurisdiccionales que

impactan la libertad personal aspecto sobre el cual me he pronunciado en múltiples ocasiones. Aunque en el caso del señor ROJAS RIVERA se permitió el acceso a un profesional del derecho, el análisis fáctico y jurídico deja ver que el ejercicio que desarrolló no fue suficiente, dado que el accionante interpuso el recurso de apelación pero no lo sustentó, circunstancia ligada a la falta de una defensa técnica en todas las etapas del trámite de beneficios. Finalmente, me pronunciaré sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal teniendo en cuenta las calidades de los sujetos procesales en la acción de tutela. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. Aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión considero necesario reiterar mi desacuerdo con la resistencia, por parte de la Sección mayoritaria, a reconocer la vigencia de la defensa técnica en las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la

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SOLICITANTE: HÉCTOR FABIO ROJAS RIVERA Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica.

2. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido,

contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad1. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados2.

3. Al respecto, en múltiples votos3 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principalísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”4.

4. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu

ha llamado habitus”5. Ello se reconoce también desde la semiótica foucoltiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema6. Entonces, la dificultad de asunción del 1 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 2 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 3 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 4 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 5 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 6 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5, (1). 2

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SOLICITANTE: HÉCTOR FABIO ROJAS RIVERA contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

5. La postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad7. A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

6. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa8 Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay cabida al derecho de defensa. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

7. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo

muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan en procedimientos sancionatorios.

8. La normativa exige la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías 7 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23. 8 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998,

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SOLICITANTE: HÉCTOR FABIO ROJAS RIVERA procesales, lo que también implica una defensa idónea9. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad10.

9. En el mismo sentido, en el marco de los derechos fundamentales al debido

proceso y a la administración de justicia, el tribunal constitucional ha precisado el alcance del derecho a la defensa, extendiéndose esta, entre otras, a la asesoría de una defensa idónea durante todas las etapas del proceso11. En este caso se evidencia que el señor ROJAS RIVERA interpuso el recurso de apelación sin sustentarlo, razón por la cual se declaró desierto, lo que evidencia que el accionante no contó con una defensa técnica durante todo el proceso adelantado por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI).

10. A pesar de que la SA mayoritaria expresó la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, en el sentido de interpretar que el recurso que interpuso el accionante era de queja y no de apelación, considero que en este caso fue acertada dicha interpretación puesto que se trata de una persona privada de la libertad actuando en nombre propio, es decir, sin una efectiva defensa técnica; además, concuerdo que una lectura contraria implica una carga desproporcionada para el accionante. 9 En este sentido ver: (1) Acuerdo Final de Paz, entre otras disposiciones, las siguientes: Punto V, numeral 5.1., literal a, objetivos del SIVJRNR: “Seguridad jurídica, mediante el cumplimiento de las condiciones del Sistema Integral y en especial de la Jurisdicción Especial para la Paz, con las garantías necesarias del debido proceso”. (…); numeral 5.1.2., Justicia, Principios Básicos del Componente de Justicia del SIVJRNR: “14.- Todas las actuaciones en el componente de justicia, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos fundamentales del debido

proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia y la independencia e imparcialidad de los magistrados de las salas y secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación. (2) AL 01 de 2017, artículo transitorio 12: “Procedimiento y reglamento. (…) Sin incluir normas procesales, los magistrados de la JEP adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, respetando los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido proceso, evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes. (..) Parágrafo. Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz (…) Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”. (3) Ley 1820 de 2016, artículo 12: “Debido Proceso y Garantías Procesales. En todas las actuaciones judiciales y administrativas que se deriven de la presente ley, se respetarán los principios y garantías procesales del debido proceso y del derecho a la defensa”. (4) Decreto 706 de 2017, artículo 4. “Seguridad Jurídica. Las decisiones o resoluciones proferidas por los funcionarios u órganos de la JEP en virtud del otorgamiento de la renuncia a la persecución penal, libertad transitoria, condicionada y anticipada, y privación de la libertad en unidad militar o policial,

contempladas en la Ley 1820 de 2016, sólo podrán ser revisadas por tal jurisdicción y conforme a las normas establecidas para ello. Ninguna otra autoridad podrá revocarlas, sustituirlas o modificarlas.” Asimismo: Corte Constitucional, Sentencia C007 de 1 de marzo de 2018, párrafo 334. 10 En particular con normas como el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas que definen obligaciones internacionales del Estado colombiano, en materia de Derechos Humanos. En relación con la jurisprudencia y otra normativa del DIDH aplicables, ver, entre otros, párrafos 339 ss. (recursos de las víctimas), párrafos 916 ss. (recursos de comparecientes y víctimas), nota al pie 283 (recursos a favor de víctimas y procesados) de la Sentencia C-007 de 2018. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002, considerando 3.2.2. 4

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11. No obstante a lo anterior, la Sección mayoritaria acude a un precedente que me exige llamar la atención a que dicha consideración debe analizarse caso a caso según las calidades de los intervinientes, pues no puede presumirse que personas privadas de la libertad -como es el caso del señor ROJAS RIVERAy las restricciones que ello implica

para el ejercicio de sus derechos, incluyendo el debido proceso y el acceso a la administración de justicia12 -como tácitamente se reconoce en la sentencia objeto de este voto13-, se encuentran en las mismas condiciones, v. gr., del Ministerio Público, quien por su función constitucional y legal cuenta con las capacidades suficientes para advertir los recursos y trámites normativos que proceden en un asunto14. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 12 Al respecto, ver los salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a las SVP sentencia TP-SA 195 y 180 de 2020, así como al Auto TP-SA 571 de 2020. 13 Párrafos 33.3 y 34 de la sentencia objeto de este voto. 14 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la sentencia TPSA 035 de 2019. 5