JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-267 22-septiembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0000365-14.2021.0.00.0001

SOLICITANTE: SALVADOR DE JESÚS BEDOYA VÉLEZ DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre beneficios provisionales-.

DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -el carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 267 DEL

22 DE SEPTIEMBRE DE 2021

Expediente: 0000365-14.2021.0.00.0001

Solicitante: Salvador de Jesús BEDOYA VÉLEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, aunque acompaño la decisión adoptada, aclaro mi voto en el fallo de tutela TP-SA 267 de 2021. RESUMEN El caso que ocupó a la Sección en sede de tutela está relacionado con actuaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) vinculadas a la solicitud de sometimiento y la concesión de beneficios transicionales por parte de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI). El señor Salvador de Jesús BEDOYA VÉLEZ no tuvo representación judicial durante tal trámite,

y si bien presentó en término los recursos procedentes y en esta oportunidad coincido con la SA mayoritaria en que la acción de tutela busca revivir oportunidades ya precluidas, si considero necesario reiterar mi postura acerca de la vigencia del derecho a la Defensa Técnica en todas las actuaciones que se adelanten en la JEP. Afectación al derecho al debido proceso, derivada de afirmar que no es exigible la defensa técnica en procedimientos relativos a la definición de competencia de la JEP

1. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia1, al revisar casos relativos en que se determina la ausencia de competencia de la JEP que, tratándose de la determinación de los factores competenciales de la Jurisdicción Especial, el derecho a la defensa de los solicitantes no implica contar con defensa técnica. Esto es, quienes soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP, no tendrían derecho a tener un/a profesional del derecho que los represente para satisfacer su derecho a la defensa; sino 1 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 24 de 2018, 211, 223 de 2019, 825 de 2021 entre otros.

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SOLICITANTE: SALVADOR DE JESÚS BEDOYA VÉLEZ que el derecho fundamental se entendería resguardado a través de la defensa material que adelante el interesado, quien en todo caso si así lo desea puede designar un/a abogado/a.

2. En este sentido, por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la

calidad de compareciente, no tendría derecho a la defensa técnica. Nada más extraño al carácter mismo de los procedimientos previstos en la JEP como componente de justicia en un marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país.

3. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, en el sentido de que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la Defensa de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso. El derecho a la defensa es de carácter constitucional y constituye norma estructural del debido proceso tanto en virtud de la Constitución, como el Derecho Internacional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, en particular sobre asuntos que versan sobre un derecho fundamental como lo es del derecho a la libertad personal. Por el contrario, debe estar enmarcada en los axiomas definidos en la Carta Política de 1991 y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a dichos principios y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

4. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP se adquiere solo en el momento en que se fija competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”.

5. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado

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SOLICITANTE: SALVADOR DE JESÚS BEDOYA VÉLEZ como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto procesado o condenado.

6. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto es, de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

14. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro, la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación, implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. Se insiste, no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica.

15. Se insiste, los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”2 (negrilla fuera

del texto).

16. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que desde el punto de vista político, la lógica que subyace al mismo es que “la flexibilización en los estándares punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con los grupos armados ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la 2 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero. Párr. 5.3.2.4.2.

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SOLICITANTE: SALVADOR DE JESÚS BEDOYA VÉLEZ aplicación severa y estricta de una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y procesales”3 (negrilla fuera del texto).

17. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución, guarda estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable.

Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”4.

18. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un

individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución y la ley.

19. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir en su artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. Tales compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos donde, en su artículo 14 se establece la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

20. A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH), en su artículo 8°, consagra la obligación de respetar las “garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha reiterado que estas garantías 3 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero.

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. MP. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación No. 48965. 4

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SOLICITANTE: SALVADOR DE JESÚS BEDOYA VÉLEZ integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional. (…) cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana5. (negrita fuera del texto original)

19. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso

puede ubicarse en tres órdenes: (i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del

derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. (ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros derechos fundamentales. (iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política.

20. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP, así se establece, entre otros, en el artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” - literal e-.

21. El derecho a la defensa, por su parte, es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La 5 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 209; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 30. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia de

31 de enero de 2001, Serie C Nº 71, párr. 71. 5

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SOLICITANTE: SALVADOR DE JESÚS BEDOYA VÉLEZ legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material” .

22. Es decir, reitera la concepción del derecho de defensa en la jurisprudencia penal nacional: “El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, unitaria y continuada en el proceso, a través de sus formas técnica y material, garantía de la que simultáneamente gozan el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella”6.

23. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 señala que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de

la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente a lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos constitucionales. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte IDH.

24. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

25. La normativa nacional ordinaria sobre derecho a la defensa ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado o abogada de confianza y 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP. Herman Galán Castellanos, Proceso No 22291. Resaltados fuera del texto original.

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ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle una defensa pública o de oficio. Es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”7. Y es permanente, debido a que a lo largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida.

26. Conforme lo ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia con fundamento en el DIDH, existe una distinción entre la defensa material que realiza el mismo procesado y la defensa técnica o también denominada profesional, que le corresponde ejercer en representación del procesado al abogado, bien sea por designación directa, por nombramiento oficioso que haga el funcionario judicial o bien que sea representado por integrantes de la Defensoría Pública o de oficio, conforme así lo admiten los artículo 130 y 131 de la Ley 600 de 2000.

27. De acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia de la Defensa del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales. Además de ello se debe considerar que la vulneración de la exigencia, propia del ius cogens, de la Defensa técnica genera un desequilibrio entre los solicitantes y comparecientes que pueden procurar la gestión de sus derechos a través de un apoderado de confianza, en relación con quienes no tienen los recursos para ello. En otras palabras, la omisión del respeto del derecho a la defensa técnica también vehicula la vulneración de un acceso a la administración de justicia, que también debe constituir la JEP, en términos de igualdad.

Derecho a una defensa técnica y derecho a la libertad

28. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, este derecho cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

29. La ausencia de un apoderamiento judicial adecuado implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la construcción de una paz estable y duradera. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP. José Francisco Acuña Vizcaya, Proceso No 48128.

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30. Dado lo anterior, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial como lo definió el constituyente en el artículo 29 de la Constitución Política. Entonces, la ausencia de un apoderamiento judicial adecuado implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la construcción de una

paz estable y duradera.

31. En efecto, el DIDH ha sido enfático en la importancia del respeto del derecho a la defensa técnica, incluso en procedimientos de carácter administrativo. Por ejemplo, en la Opinión Consultiva OC11/90, la Corte Interamericana señaló: “las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso”.

32. Esto explica que la exigencia del derecho a una defensa técnica se incremente en relación con las personas privadas de la libertad. Esa asistencia legal cobra una mayor entidad en relación con las personas que están privadas de la libertad, con mayor razón para acceder a su derecho, entre otras, de carácter fundamental, a la libertad. En efecto, ha señalado recientemente la Corte Constitucional: “Bajo la acepción anterior, el debido proceso se resuelve en un desarrollo del principio de legalidad, en la medida en que representa un límite al poder del Estado. De esta manera, las autoridades estatales no pueden actuar a voluntad o arbitrariamente, sino únicamente dentro de las estrictas reglas procedimentales y de contenido sustancial definidas por la Ley. La manera de adelantar las diferentes etapas de un trámite, de garantizar el derecho de defensa, de interponer los recursos y las acciones correspondientes, de cumplir el principio de publicidad, etc., se encuentra debidamente prevista por el Legislador y con sujeción a ella deben proceder los jueces o los funcionarios administrativos correspondientes”8.

33. En correspondencia con ello, el tribunal constitucional había observado que el legislador no puede realizar “intromisiones desmedidas y arbitrarias en las garantías como el

debido proceso, el derecho de defensa, el juez natural, la publicidad, etc., que, en virtud del principio de bilateralidad, les asiste también a las víctimas”9. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019, MP. Diana Fajardo Rivera, considerando 11. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, párr. 6. 8

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34. Así las cosas, la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio concreto de la defensa no puede ser ignorada y si bien en este caso no se reunían los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, si es pertinente reiterar que aunque la JEP sea un especie del género de Justicia Transicional, ello no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa, por lo que insisto en la necesidad de que las Salas de Justicia provean lo necesario para que el Sistema de Defensa Técnica de la JEP designe defensor de oficio para el trámite de solicitud de comparecencia y beneficios liberatorios ante la JEP.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, aclaro el sentido de mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 9