JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-281 29-diciembre de 2021

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 1501149-14.2021.0.00.0001

ACCIONANTE: LUIS ORLANDO QUIÑONES RODRÍGUEZ DESCRIPTORES. -No existencia de la tarifa legal-. Libertad probatoria para demostrar que el empleador conoce del estado de embarazo.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO

A LA SENTENCIA 281 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2021

Expediente: 1501149-14.2021.0.00.0001

Solicitante: Luis Orlando QUIÑONES RODRÍGUEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto respecto de la Sentencia TP-SA 281 del 29 de diciembre de 2021, que decidió confirmar lo decidido por la Sección de Revisión.

RESUMEN Aunque comparto la decisión tomada por esta Sección, en esta ocasión me referiré a la libertad probatoria para demostrar la posibilidad de que el empleador conozca el estado de embarazo de la cónyuge del impugnante, dado que no hay una tarifa legal para dar a conocer dicha condición. Aspecto que ha sido abordado por la Corte Constitucional ajustando su jurisprudencia al respecto. En ese sentido, no es posible limitar los medios de prueba, por lo que se deben analizar las circunstancias del caso en concreto para determinar, si el empleador conoció del estado de embarazo antes o después de que se diera el despido o la desvinculación, esto con el fin de establecer el

grado de protección que debe otorgarse. Libertad probatoria para demostrar que el empleador conoce de la existencia de embarazo en el ordenamiento jurídico colombiano

1. El derecho a la prueba se encuentra previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos, debe interpretarse de la forma más amplia posible, propia de un tratamiento judicial democrático.

2. La Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas

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ACCIONANTE: LUIS ORLANDO QUIÑONES RODRÍGUEZ incorporadas al proceso”, aspectos que obligan tanto al legislador al ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

3. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) como lo he resaltado en numerosos votos disidentes.

La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba,

también se destaca en el Derecho Internacional Humanitario (DIH), tanto en relación con los conflictos armados internacionales como los no internacionales. Debe recordarse que de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el derecho internacional penal (DIP), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un crimen internacional.

4. Asimismo, desde el artículo 69.7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos.

5. En el caso concreto, por medio de la Sentencia SU-070 de 2013 la Corte Constitucional, indicó lo siguiente respecto del conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo de la trabajadora así: El conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Este puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero, por ejemplo. En este orden de ideas, la notificación directa es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única. Siguiendo lo anterior, la Corte ha entendido que algunas de las circunstancias en las cuales se entiende que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se le hubiese notificado directamente.

6. En el mismo sentido, a través de la Sentencia T-670 de 2017 la Corte reiteró que “ el empleador puede llegar a conocer el estado de embarazo de la trabajadora por diferentes medios. Ninguno de estos exige formalidades. No es necesaria la notificación directa de la situación embarazo sino su conocimiento por cualquier medio”. Finalmente, mediante la Sentencia SU-075 de 2018, la Corte reiteró “El precedente constitucional vigente indica que no es necesaria la comunicación escrita del embarazo al empleador para que la trabajadora tenga derecho a la protección constitucional derivada del derecho a la

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ACCIONANTE: LUIS ORLANDO QUIÑONES RODRÍGUEZ estabilidad laboral reforzada en razón de la gestación. Al respecto, lo primero que se debe precisar, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora por parte del empleador, no es requisito para establecer si existe fuero de maternidad, sino para determinar el grado de protección que debe brindarse1”.

7. Por lo anterior, no es posible limitar los medios de prueba para dar a conocer al empleador sobre la existencia del embarazo, ya que no existe tarifa legal, por lo que se deben analizar las circunstancias de cada caso en concreto con el fin de determinar, si el empleador conoció del estado de embarazo antes o después de que se diera el despido o la desvinculación, esto para establecer el grado de protección que debe otorgarse.

En los anteriores términos dejo sustentado mi aclaración de voto.

Con toda consideración, [Original con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 1 [Sentencia T-400 de 2015. Sentencia T-138 de 2015. Sentencia T-148 de 2014. M.P.Sentencia T-312 de 2014. Sentencia SU-070 de 2013.] 3