JEP - AV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA 295 02 mayo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPCIÓN. PLURALISMO EN LA JEP -decisiones unipersonales sobre el bienestar público; - decisiones que permitan la expresión de múltiples voces. ADOPCIÓN DE DECISIONES AL INTERIOR DE LA JEP -apertura al diálogo para la toma de decisiones que atiendan la realidad en la Jurisdicción. Reiteración. PLURALISMO -pilar fundamental del Estado Social de Derecho; -mecanismo de realización del principio democrático; -administración de Justicia y Estado Social de Derecho; -la edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA TP-SA 295 DEL 2 DE MAYO DE 2022

Expediente: 1501447-06.2021.0.00.0001

Accionante: Juan Andrés Solanilla Antía Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto a la Sentencia TP-SA 295 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la SA frente a la acción de tutela presentada por el ciudadano Solanilla Antía y coadyuvada por el ciudadano Montenegro Díaz, debo insistir en mi llamado a la realización del pluralismo como tarea trascendental para la JEP en la toma de decisiones por parte de los órganos de la Jurisdicción, en este caso, un asunto que demandaba una mayor deliberación de la magistratura y demás

dependencias que hacen parte de la JEP como mecanismo de apertura para la adopción de las medidas que mejor respondieran a las garantías mínimas que requiere la vida, la salud y el bienestar laboral de la comunidad integrada por las servidoras, servidoras y contratistas de esta Jurisdicción. La toma de decisiones al interior de la JEP que atienda la edificación del pluralismo

1. El trámite que dio lugar al Acuerdo del Órgano de Gobierno objeto de la demanda de amparo constitucional que tuvo como resultado la providencia que nos ocupa, por la trascendencia del asunto a resolver como era el retorno a la presencialidad para la prestación de la labor encargada a la JEP, exigía cumplir con las facultades y procedimientos establecidos al interior de la Jurisdicción para su evaluación y decisión, sino también la materialización de acciones que permitieran recoger los aportes y las posturas de la totalidad de la magistratura y demás dependencias de la Jurisdicción, en aras de tener un panorama completo en la toma de decisiones, como la expedición del

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ACCIONANTE: JUAN ANDRÉS SOLANILLA ANTÍA Acuerdo de Órgano de Gobierno (AOG) 037 del 17 de diciembre de 2021 y el levantamiento de la suspensión del mismo. Esto, se reitera, teniendo en consideración que el núcleo de controversia giró en torno a la protección de la vida y la salud pública ante la emergencia sanitaria provocada por la proliferación del virus COVID-19 a niveles pandémicos.

2. La realización del pluralismo como tarea trascendental para la JEP y como

axioma constitucional propio de un Estado social de derecho, constituye un deber en cuanto principio material de la democracia1, que se extiende a todo el ordenamiento jurídico y debe encontrar “su aplicación práctica” en nuestras actuaciones2.

3. La jurisprudencia constitucional resalta que las instituciones políticas “están abiertas a todas las posibilidades éticas, con la indefectible condición de que las potenciales manifestaciones éticas sean compatibles para con la existencia y desarrollo de los derechos fundamentales”3. A propósito de ello, la administración de justicia en la JEP está signada en su diseño por el pluralismo, luego entonces, por los derechos humanos. Ello se observa desde el mecanismo de selección de la magistratura avalado por la Corte

Constitucional4.

4. La conformación plural de la JEP, en términos de diversidad, pero al mismo tiempo con estricta sujeción a la Constitución y la ley como ha subrayado la Sentencia 1 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería. Bajo la jurisprudencia constitucional, entre los principios materiales de la democracia o elementos de la democracia sustantiva, “se encuentran la dignidad humana, libertad, la igualdad y el pluralismo”, mientras que “dentro de los elementos propios de la democracia procedimental o principios estructurales encontramos, por ejemplo, la participación, la representación, la adopción de decisiones por mayoría, el respeto por las minorías, la prohibición de la arbitrariedad y el principio de imparcialidad”. Sentencia SU-747 de 1998, M.P.

Eduardo Cifuentes Muñoz. Asimismo, dicha alta corte encuentra el principio democrático como uno de los elementos

esenciales de Constitución Política de 1991, agregando: “En cuanto valor y principio constitucional la democracia irradia todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que condiciona la conformación de los órganos, las funciones y los procedimientos dentro del Estado, para que éstos se articulen de forma coherente con los contenidos propios del principio democrático; pero igualmente, ha de servir como elemento hermenéutico en la comprensión del ordenamiento constitucional e infraconstitucional, de manera que el sentido que se extraiga de las disposiciones concretas no sea contrario a sus postulados” (énfasis fuera del texto original). Sentencia C-141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La jurisprudencia constitucional también señala que los principios materiales de la democracia son aquellas reglas generales que identifican y estructuran el concepto jurídico de democracia. Ya en el año de 1998, la alta corte subrayaba que la Constitución Política asigna un valor fundamental a la democracia en sus aspectos procedimentales y sustanciales. Dentro de estos últimos destaca que “se expresan en los derechos fundamentales y en los fines y obligaciones del Estado”. Sentencia SU-747 de 1998. 2 Sobre la efectividad de los principios y derechos por una parte, y su vinculación con el Estado Social, de Derecho, ver, entre otros, Sentencia SU-747/98. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería. 4 Dirigido a la construcción de una nueva institución que respondiera, según dicha corporación, entre otras cuestiones a “la necesidad de crear una institucionalidad distinta para operar los instrumentos de transición se explicaría por

las particularidades y complejidades propias de estos escenarios, que exigirían unas instancias altamente especializadas, y dedicadas exclusivamente a operar los dispositivos propios de esta realidad; desde esta perspectiva, la conclusión definitiva de este período de violencia en Colombia requiere de nuevos órganos concebidos y diseñados específicamente para este propósito”. Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. 2

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ACCIONANTE: JUAN ANDRÉS SOLANILLA ANTÍA C-080 de 2018, en la cual realizó el control automático de constitucionalidad del “Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP”5, habilita la construcción de amplios canales de deliberación, mediante los cuales se permita la expresión de múltiples voces. Es por ello que el máximo tribunal constitucional, encuentra que esta multiplicidad constituye un principio organizativo de esta nueva institución transicional. Ello también explica, que la Alta Corte subraye que aún cuando la JEP no pertenece a la Rama Judicial “administra justicia en el marco de la separación de poderes y de colaboración armónica. La organización y funcionamiento de la JEP se rige por los principios de autonomía, independencia e imparcialidad”6.

5. En atención a dichos antecedentes y mandatos, la toma de decisiones en asuntos que escapan al normal desempeño de las labores encargadas a la JEP e involucran a los derechos de la comunidad que la integra, obligaría a la construcción de amplios canales

de deliberación mediante los cuales se permita la expresión de múltiples voces. Situación que el Órgano de Gobierno (OG), la Presidencia de la JEP y la Secretaría Ejecutiva (SE) omitieron considerar en una mayor medida a un apego estricto a los procedimientos internos pues, como ya se indicó, por tratarse de una discusión que implica la valoración de los riesgos para la vida y la salud que constituye el contagio y propagación del COVID-19, y que como consecuencia de este, se desató una pandemia repercutiendo en la muerte de millones de vidas humanas así como en consecuencias e impactos en los diferentes sectores de la sociedad, de los cuales esta Jurisdicción no es ajena, se debió optar por una deliberación más amplia que involucrara los aportes de las diferentes Salas, Secciones y demás dependencias, en aras de la adopción de medidas dirigidas a determinar la viabilidad y pertinencia del retorno progresivo a la presencialidad o, por el contrario, la necesidad de mantener el trabajo remoto o en casa, más aún cuando, al momento de la expedición de AOG 037 de 2021, el país afrontaba un nuevo pico de contagios de COVID-19 y la presencia de la variante omicron.

6. Un debate más amplio, sobre un asunto que rebasaba el cumplimiento de nuestras labores como administradores de justicia - garantizadas según lo probado en esta instancia bajo las modalidades de trabajo remoto y trabajo en casae involucraba la existencia de unas condiciones mínimas que atendieran de manera suficiente los riesgos que pesaban sobre la salud y la vida de la comunidad de la JEP, debió presentarse con la consideración de las múltiples voces de quienes serían sujetos de las

medidas a implementar por las instancias internas con competencia para el caso. Dicha discusión plural, en ese sentido, debió realizarse antes de las decisiones adoptadas por el OG, la Presidencia de la JEP y la SE, no como se presentó, con espacios reducidos -al 5 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018. 6 Ibíd. 3

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ACCIONANTE: JUAN ANDRÉS SOLANILLA ANTÍA adoptar el AOG 037o nulos -al levantar la suspensión del mencionado Acuerdo-, amparados meramente en las facultades normativas de la Jurisdicción, tornándose irreflexibles a pesar de comprometer el bienestar de quienes integramos la JEP.

7. Lo anterior no constituye una contradicción con la suficiencia de las medidas actualmente implementadas en la Jurisdicción, que dio pie a la negativa del amparo pretendido. Para efectos de dicha claridad, en primer lugar, reposan en el plenario las inquietudes y preocupaciones manifestadas por algunas magistradas y magistrados, incluso por parte de la suscrita e integrantes del mismo OG, respecto a las medidas que adquiriesen vigencia en las instalaciones de trabajo y la conveniencia de disponer el retorno progresivo a la presencialidad, a través del AOG 037, en un momento en que se registraba un nuevo aumento de las cifras de contagios, ocupación hospitalaria y muertes por COVID, en algunas de las peticiones solicitando una deliberación sobre la pertinencia de lo resuelto por el OG7. La palmariedad de la situación condujo a la expedición, por la Presidencia y la Secretaría Ejecutiva, de la Circular 001 de 2022, que

suspendió los efectos del AOG 037, pero también evidenció la ausencia de un consenso sobre el asunto.

8. En segundo lugar, recurro a lo consignado en la sentencia objeto de este voto, en la que se afirmó que “al momento en que el Acuerdo cuestionado fue reactivado, aún no se evidenciaba un descenso en las cifras nacionales y distritales, proporcional a la ocurrencia del nuevo pico de contagios que demandó su suspensión8, sin perjuicio de que, a fecha del 17 de marzo anterior, estas cifras han retornado a las reportadas para inicios del mes de diciembre de 2021”9. Lo anotado advierte la premura en la consideración de que el panorama existente al momento del levantamiento de la suspensión del AOG 037 era favorable, situación conjurada para la fecha de la decisión de la SA pero que motivó, no sólo el exhorto dirigido a la adopción de las recomendaciones técnicas que fueron presentadas a la SE y otras acciones relativas a la difusión y comunicación con quienes integran la comunidad de la JEP, sino también porque las disposiciones que en adelante se profieran sobre el asunto en cuestión atiendan a la realidad de la emergencia sanitaria 7 Expediente Legali, fls. 261 a 263, 418 a 419 (oficio SA-SGR-548 del 30 de diciembre de 2021, en el que la suscrita consultó a la Presidencia de la JEP y a la SE “si se mantienen vigentes, se modifican o se revocan las disposiciones contenidas en el Acuerdo No. 037 de 2021”) y 420 a 423.

8 Nota a pie de página 86 de la sentencia objeto de este voto: “Destaca, del reporte de seguimiento a casos COVID 19 fechado del 7 de febrero de 2022: “A 07 de febrero de 2022, la cifra de casos activos en Bogotá es de 60.274 lo que equivale a una tasa de 7,6 casos activos por cada 1.000 personas en la ciudad. De tal, manera entre el 01 de diciembre de 2021 y el 07 de febrero de 2022 se incrementó más de 20 veces (es decir, 2000%) en la ciudad el número de casos activos por COVID-19. Es importante señalar que los últimos 15 días los casos activos por COVID-19 se han reducido levemente en 15% en Bogotá” (expediente Legali, fl. 1005; negrilla fuera del texto original)”. 9 Ibíd., párr. 58. 4

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ACCIONANTE: JUAN ANDRÉS SOLANILLA ANTÍA y a las condiciones existentes en las instalaciones de la Jurisdicción, vinculando mecanismos que propendan por la mayor deliberación a la que llamo en este voto10.

9. Por lo tanto, una aplicación rígida e irreflexiva, que desdeñe la deliberación, puede ser apegada a los contenidos formales y superficiales de las funciones asignadas a las dependencias e instancias creadas en la Jurisdicción, pero corre el riesgo de impedir materializar el diálogo y el pluralismo dentro de una comunidad, como la que constituyen las servidoras, servidores y contratistas de la JEP, desconociendo de paso

sus derechos. Un verdadero pluralismo, del cual la JEP debe ser referente interno y externo, propende por la apertura a la toma de decisiones generosas en argumentos, propuestas y elementos de información que, en la mayor medida posible, las dote de pertinencia y correspondencia con la realidad, sin que excluya o sacrifique unas condiciones dignas y mínimas de bienestar laboral y humano, atendiendo a los grandes retos a los que nos hemos visto abocadas y abocados en medio de la tragedia mundial, por encima de sustentos cuantitativos y discutibles. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, aclaro el sentido de mi voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 10 Ibíd., párrs. 58 a 60 y numeral segundo de la parte resolutiva. 5