JEP - AV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA 310 31 agosto de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -mora injustificada afecta el debido proceso. DEBIDO PROCESO. aplicable en todas las actuaciones y trámites ante esta Jurisdicción. - DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAaplicación en todos los procedimientos desarrollados por la JEP. - ANÁLISIS DE CONTEXTO -la exigencia de diligencia debida evita que el análisis de contexto sea un mero agregado retórico- . DERECHO A LA PRUEBA. -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 310 DEL

31 DE AGOSTO DE 2022

Expediente: 1500948-85.2022.0.00.0001

Solicitante: Luis Fernando VEGA ESPAÑA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto frente a la decisión adoptada mediante la sentencia TP-SA 310 de 2022.

RESUMEN1

Aunque coincido con la decisión tomada en el presente asunto, debo reiterar mi preocupación por la mora injustificada en la que incurrió la Sala de Justicia para resolver la situación jurídica del accionante, relacionada con la solicitud de amnistía más amplia posible. Dicho trámite se prolongó ante el a quo -más de dieciocho (18) meses, por lo que la mora en el tiempo

transcurrido no fue sólo a cargo de la Sala de justicia sino también, de la Unidad de Investigación y Acusación UIA. Este órgano fue comisionado por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) para adelantar, entre otras, la entrevista a la autoridad ancestral del Cabildo Indígena del resguardo Nasa, la Florida ubicado en el municipio de Mocoa, Putumayo con el fin de esclarecer los hechos e iniciar el diálogo interjurisdiccional; sin embargo, a pesar de las numerosas prórrogas concedidas por el fallador de la primera instancia transicional a la fecha no se ha logrado la culminación de la órdenes encomendadas por el a quo, generando con ello, 1 Lo relativo a las exigencias esenciales atribuibles al deber de diligencia debida, como son un mínimo recaudo probatorio por parte de las Salas y Secciones de la JEP y la participación temprana e integral de las víctimas en los trámites que son de su interés, así como también las implicaciones, tanto del empleo de la expresión “interesado”, junto con el uso residual del término “defensa”, fueron abordados en el Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 971 de 2021, el cual se adjunta al presente voto como parte integrante del mismo. 1

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SOLICITANTE: LUIS FERNANDO VEGA ESPAÑA la afectación al debido proceso y el acceso oportuno a la administración de justicia, así como los mínimos que demanda el deber estatal de diligencia debida, en la resolución de los casos puestos al conocimiento de la jurisdicción. Un segundo aspecto, se relaciona con el análisis de

contexto, y su relación en el presente asunto con la mora injustificada que lesiona las garantías procesales del impugnante. De la mora injustificada en las actuaciones adelantadas en la JEP

1. En la sentencia respecto de la cual aclaro mi voto se resolvió la impugnación presentada por el ciudadano Luis Fernando VEGA ESPAÑA, contra el fallo de tutela SRT-ST 155 del 10 de junio de 2022, proferida por la Subsección Segunda de Tutelas de la Sección de Revisión mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela, respecto de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia en relación con la solicitud de beneficios transicionales deprecada, por no concurrir el requisito de subsidiariedad. Asimismo, se resolvió no tutelar los derechos fundamentales del impugnante en relación con la solicitud de amnistía más amplia posible, respecto a los demás procesos que cursan en su contra en la JPO.

2. Al respecto, como he señalado reiteradamente2, las exigencias y parámetros que emanan de los estándares constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), son de imperiosa aplicación para la SA, no sólo al evaluar la diligencia de las Salas y Secciones de la JEP en sus procedimientos, sino también en sus propias labores como fallador de segunda instancia y como juez constitucional, con miras a evitar “dilaciones injustificadas”. Deber reforzado cuando se trata de asuntos que afecten el derecho a la libertad personal, escenario en el que se encuentra el proceso penal transicional especial3 que se adelanta en esta Jurisdicción. Esta especificidad

puede observarse en lo dispuesto en el artículo 7.5 de la CADH el cual, al referirse al derecho a la libertad, también consagra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En aplicación de dicha norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido al contenido de esta garantía en los siguientes términos: “El principio de ‘plazo razonable’ al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente.”4 En ese sentido, se constituye en un principio básico del derecho a un debido proceso5. 2 Votos disidentes de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a las Sentencias de la Sección de Apelación, TP-SA 168 y 165, de 2020; así como TP-SA-061 y 045, de 2019, entre otros. 3 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, Fundamento 4.1.11 4 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 70. 5 CC, Sentencia T-171 del 7 de marzo de 2006. 2

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3. En materia de Derechos Humanos es claro que “La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías

judiciales.”6 Debe advertirse, como lo señalé en oportunidades anteriores7, que la mora injustificada no cede respecto de las personas condenadas o quienes han ingresado en un proceso de justicia transicional. a jurisprudencia interamericana es prolífica en relación con las personas sobre quienes pesa una medida de detención preventiva, se ha resaltado que tal guarismo se incorpora en el debido proceso de personas condenadas.

4. Las anteriores consideraciones explican que en Colombia la Corte Constitucional

(CC) haya reconocido que las libertades en el contexto de la JEP constituyen instrumentos de justicia transicional, así como uno de los ejes centrales del Acuerdo Final para la Paz (AFP), pues tienen la potencialidad de afectar “de manera transversal la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”8. Esto implica que el reconocimiento de la libertad en la Jurisdicción posee sustentos de índole políticoconstitucional y de garantía de los derechos humanos bajo la centralidad de las víctimas. En palabras del tribunal constitucional: “aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter”9 (subrayas fuera del texto). Entonces, el precedente jurisprudencial es contundente en señalar que los pronunciamientos judiciales sobre la concesión de beneficios, exigen al funcionario actuar de manera oportuna y en estricto cumplimiento de los términos establecidos, so pena de incurrir en una violación al derecho fundamental a la libertad personal10.

5. Las determinaciones que adopte la SA y en general, las de la jurisdicción especial, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso,

eje fundamental de la administración de justicia. El artículo 29 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad que integran en la materia el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el artículo 8 de la CADH, garantizan a todos los ciudadanos y ciudadanas el respeto de la rigurosidad procesal, para una adecuada administración de justicia, como expresión de la debida consideración a la dignidad humana. 6 Corte IDH. Caso Hilarie, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 145. 7 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a las Sentencias de la Sección de Apelación, TPSA-061 del 15 de mayo de 2019 y TP-SA No. 045 de 2019. Igualmente, Salvamento parcial de voto al Auto TP-SA 944 de 2021. 8 CC, Sentencia C-025 de 2018, párr. 42. 9 CC, Sentencia C-397 de 1997. Citada en: CC, Sentencia C-163 de 2008. Acápite 3.1. 10 CC, Sentencia T-334 de 2000. 3

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6. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada

juicio. Es por ello por lo que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

7. En el presente caso, además de la preocupación que despierta la prolongación del tiempo destinado por la Sala de justicia para la resolución de la situación jurídica del accionante, no puede pasar inadvertido, las numerosas prórrogas concedidas a la UIA para que culmine las labores encomendadas por el a quo, sin que a la fecha haya logrado la realización de la entrevista a la autoridad ancestral del Cabildo Indígena del resguardo Nasa, con el fin de esclarecer los hechos de algunos de los casos que cursan en contra del accionante, así como iniciar el diálogo interjurisdiccional. Aunque no se desconoce el grado de complejidad que el asunto reviste no se puede tener por justificado el excesivo tiempo transcurrido sin que la Sala de justicia hubiera desplegado órdenes a la UIA encaminadas al logro efectivo de las órdenes impartidas en la comisión y de esta manera adelantar y conjurar una actividad probatoria diligente y suficiente que le permitiera resolver de fondo la petición presentada por el señor VEGA ESPAÑA.

8. No es de recibo que la actividad procesal de la Sala se haya limitado al proferimiento de numerosas decisiones de trámite encaminadas a prorrogar el tiempo concedido al órgano investigador de la JEP, pues tal proceder no aporta en manera alguno a la resolución de la situación jurídica del referido ciudadano ni asegura el

cumplimiento de las garantías del debido proceso que le asisten al impugnante. Por el contrario, debió el fallador de primer grado de la justicia en transición como director del proceso, emitir las directrices procesales encaminadas a que la UIA adelantara las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la solicitud del a quo, y ante la ineficacia de la UIA tomar las acciones correctivas para que se lograra en un menor tiempo, la entrevista a la autoridad ancestral del Cabildo Indígena del resguardo Nasa, así como el inicio del diálogo interjurisdiccional.

9. De esta manera, resulta claro que la entidad accionada y la vinculada quebrantaron sin justificación alguna los derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia que le asisten al impugnante Luis Fernando VEGA ESPAÑA.

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SOLICITANTE: LUIS FERNANDO VEGA ESPAÑA El análisis de contexto y el deber de debida en la consecución de los elementos materiales probatorios

10. Desde su primera sentencia, la Corte IDH se ha ocupado de la importancia del análisis de contexto en el procesamiento en condiciones de debida diligencia de las graves violaciones de derechos humanos. En dicho sistema, el análisis de contexto se relaciona con la realización de los derechos de las víctimas como el derecho a la verdad y la garantía de no repetición en tanto permite preservar la memoria histórica, al comprender no sólo la estructuración inmediata de los hechos sino sus causas y consecuencias tanto de índole individual como colectivo y también se relaciona con el derecho a la justicia y a la reparación.

11. De conformidad con la jurisprudencia interamericana, el análisis de contexto se refiere en un primer orden a un aspecto material, es decir, por los contenidos que implican, pero van más allá de la prueba de responsabilidad de los Estados en referencia a los derechos establecidos en el corpus iuris interamericano. Aquí se refiere a aspectos históricos, sociales, culturales, étnicos, geográficos, territoriales, temporales, diferenciales, políticos y de ejercicios de poder, que se requieren para una comprensión individual y estructural de los hechos victimizantes, sin limitarse a sus circunstancias modales, temporales o espaciales específicas, extendiéndose al funcionamiento de las agencias estatales respecto de la realización de los hechos así como su contención actual y futura; que además, permiten establecer las afectaciones en las víctimas e identificar las correspondientes medidas que implican la satisfacción de todo orden de aquellas y de la sociedad. En segundo lugar, dicho análisis constituye un método de auscultación de la realidad que, a través de la diligencia debida, permite el reconocimiento de determinados efectos jurídicos, v.gr., para determinar si los hechos de un caso corresponden o no con la categoría de graves violaciones a los derechos humanos y si las mismas han sido cometidas de forma sistemática o más recientemente para establecer dinámicas de incumplimiento de las propias decisiones del tribunal por los Estados11. 11 Corte IDH. 12 Casos Guatemaltecos. Resolución de 24 de noviembre de 2015. (Supervisión de cumplimiento de sentencias respecto de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de las

violaciones a los derechos humanos); Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 53; Caso J vs. Perú. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de 25 de octubre de 2012. (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 252, párr. 61; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 56; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de septiembre de 2006, Serie C No. 153; Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 1 de julio de

2006. Serie C Nº 148; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas).

Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 69; Caso 19 Comerciantes vs Colombia. (Fondo, 5

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12. Por otra parte, como categoría del Derecho Penal Internacional (DPI), el análisis de contexto contribuye, entre otras cuestiones, a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales, asunto en el cual tiene un lugar de trascendencia el asunto de la prueba. Dicha cuestión coincide en varios aspectos con el análisis de contexto que se demanda desde la Corte IDH en tanto al conocimiento estructural e individual de los hechos, afectaciones, así como las medidas de reparación y las garantías de no repetición. Pero en este escenario del DPI presenta una mayor envergadura y exigencia dado que se trata de terrenos de determinación y especificación de los efectos de la responsabilidad penal individual de índole internacional.

13. En un tercer orden, en lo que se especifica constitucionalmente respecto de los escenarios colombianos que desarrollen procesos de justicia transicional como la Jurisdicción Especial para la Paz, el análisis de contexto se delimita a partir de la Sentencia C-579 de 2013, donde en atención a lo establecido en otras decisiones del tribunal constitucional12, se resalta que los procesos transicionales no pueden constituir instancias de generación de la impunidad, sino de cambio en las estrategias de investigación pasando del “caso a caso” a los “macroprocesos”. Ello explica por qué

razón la CC advierte en dicha decisión que los procesamientos deben obedecer al cumplimiento de la debida diligencia en la definición de los contextos y al análisis de estructuras de criminalidad organizada, por oposición a la consideración de investigaciones signadas por el azar. Resaltó así la Corte que el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al DIH, así como particularmente los crímenes internacionales, es una manifestación de la obligación de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos como pilar fundamental de la Constitución y del estado social y democrático de derecho. De ahí que en la Sentencia C-080 de 2018, la CC haya advertido la obligación de la JEP de estudiar los hechos, incluyendo los referidos al contexto, en el estricto marco de la diligencia debida13. Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141 y 142; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70; Caso Cantoral Benavides vs. Perú, 2000. (Fondo). Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú.

(Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52; Caso Blake vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36; Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Sentencia de 21 de enero de 1994; Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. (Fondo). Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 11; Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 5. 12 Entre ellas, la Corte menciona las sentencias C-370 de 2006, C-771 de 2011, C-052 de 2012, C-253 A de 2012 y C-781 de 2012. Corte Constitucional, Sentencia C. 579/13, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, considerando 8.3.2 13 Corte Constitucional. Sentencias C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, considerando 4.1.5.3 y C579/13. 6

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14. Teniendo en cuenta dichas precisiones sobre el alcance del contexto en diferentes escenarios, es pertinente insistir, como lo he puesto de presente en otros votos disidentes14, que no es posible técnicamente hacer mixtura de la prueba admisible en un tribunal de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) según sus ritos procesales, con la prueba que resulta válida de conformidad con el DIDH y en especial

bajo el cumplimiento del deber de los Estados de debida diligencia.

15. Dicha confusión podría generar para algunos que se respalde la aplicación v.gr. de prueba que resulta viable para procesar Estados, dirigiéndose erróneamente hacia procedimientos respecto de individuos, como los que se desarrollan ante la Jurisdicción Especial para la Paz, así como pretendiendo crear la suposición de que constituyen medios de prueba bajo el procedimiento interamericano sobre elementos que claramente no tienen dicha calidad. En ese sentido, insisto en la necesidad de que la utilización de los contextos por parte de las Salas y Secciones de la JEP den cuenta de los estándares antes señalados y no se emplee, por ejemplo, para la definición de los factores competenciales de la jurisdicción en un caso específico, decisión a la que debe arribar el operador de justicia a través de los medios probatorios adecuados para ello.

16. En el presente asunto, la UIA no ha cumplido a cabalidad el deber de debida diligencia que le es exigible, pues a pesar de las numerosas prórrogas concedidas por la Sala de Justicia, no ha sido posible culminar las órdenes asignadas por el a quo, quebrantando con tal proceder las garantías del debido proceso que atañen al señor VEGA ESPAÑA. Si bien es cierto, el asunto por el que se procede reviste de un grado alto de complejidad, dicha situación no se corresponde con el prolongado tiempo que se ha tomado el órgano investigativo para dar cumplimiento a la comisión encargada por la Sala de justicia. El órgano investigador debió procurar por todos los medios posibles la realización de la entrevista deprecada a la autoridad ancestral y el

establecimiento del diálogo intercultural y de advertir dificultades en tal labor, informar al fallador transicional o adoptar otras estrategias procesales para lograr el cumplimiento de lo ordenado, por el contrario signó su labor a solicitar prórrogas respecto de la comisión que le fue otorgada, que en nada contribuyeron a la resolución del asunto planteado por el señor VEGA ESPAÑA, en ese sentido se censura a la UIA la pasividad asumida frente a las solicitudes del a quo, las cuales podrían ir en desmedro de las garantías legales y constitucionales que el legislador ha previsto para los ciudadanos. En esa medida, no se puede tener por justificada la tardanza en el trámite 14 Véase el salvamento de voto parcial de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 856 de 2021 y la aclaración de voto al Auto TP-SA 984 de 2021. 7

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500948-85.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: LUIS FERNANDO VEGA ESPAÑA a su cargo, por lo que se un llamado de atención para que en el futuro evite este tipo de actuaciones que se insiste lesionan las garantías procesales de los solicitantes.

En los términos expuestos, dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 8