JEP - AV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA 371 20 septiembre de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL HABEAS DATA– indefinición de la situación jurídica en casos del cumplimiento de la pena puede afectar la reincorporación política, social y económica; INDEBIDA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO– constituye una grave vulneración del derecho al debido proceso; FALACIA DE FALSA CAUSA– valoraciones que suponen una intencionalidad no probada para reforzar un argumento particular.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 371 DEL

20 DE SEPTIEMBRE DE 2023

Expediente: 1500942-44.2023.0.00.0001

Recurrente: Sergio Luis OVIEDO REY Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignadas las razones por las que aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA 371 de 2023.

RESUMEN En el presente asunto decido aclarar mi voto dado que la SA mayoritaria se abstuvo de adelantar un llamado de atención a la SDSJ respecto a la demora en pronunciarse sobre la aplicación de la extinción de la responsabilidad penal del accionante, lo cual puede llevar a vulneraciones al derecho al habeas data. Asimismo, me pronunciaré sobre la ausencia de consideraciones sobre la indebida integración del contradictorio por parte de la SR y por tanto, del deber que le atañe bajo el principio de oficiosidad. Por último, debo pronunciarme sobre el uso de una argumentación indebida por parte de la SA mayoritaria, al valorar las

actuaciones adelantadas por el accionante ante la PGN. El derecho al habeas data y la indefinición de la aplicación de la extinción de la responsabilidad penal en los casos del cumplimiento de la pena

1. El presente asunto, amerita que exponga la necesidad de que la SA mayoritaria hiciera un llamado de atención a la SDSJ respecto a la importancia de dar prioridad a la aplicación de la extinción de la responsabilidad penal. Aunque comparto que es la SDSJ la única competente en el procedimiento transicional para ordenar a la Procuraduría General de la Nación (PGN) la supresión los antecedentes de los accionantes –una vez resuelva de forma definitiva su situación jurídica–, no es menos cierto que en los casos en donde se cumplió la pena dispuesta por la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), una indefinición de la renuncia a la persecución penal por parte de la Sala de Justicia puede llegar a vulnerar sensiblemente el derecho al habeas data de

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SOLICITANTE: SERGIO LUIS OVIEDO REY SECCIÓN DE APELACIÓN quienes comparecen a la Jurisdicción y en consecuencia, afectar los procesos de reincorporación política, económica y social de los firmantes del Acuerdo Final de Paz

(AFP).

2. El habeas data como derecho fundamental autónomo, para el caso de los ex integrantes de la extinta FARC-EP, tiene una íntima relación con la posibilidad de que se materialice de manera efectiva y eficiente su reincorporación a la sociedad. El abanico de posibilidades que se presenta respecto a la situación jurídica de los

comparecientes deja en una zona de indefensión aquellos que ya cumplieron la sanción que les fue impuesta en el trámite ordinario pero que, en razón a la prevalencia competencial de la JEP, deben aguardar hasta que la SDSJ se pronuncie en el marco de sus funciones.

3. En diferentes pronunciamientos1 y recientemente en la Sentencia SU-139 de 2021, la Corte Constitucional ha manifestado que los antecedentes penales son “[...] datos personales de carácter o naturaleza negativa. De un lado, son datos personales en tanto tienen la virtualidad de asociar una situación, circunstancia o característica determinada con una persona natural en concreto. De otro lado, tienen carácter o naturaleza negativa dado que las circunstancias asociadas a una persona natural, por regla general, tienen la potencialidad de ser perjudiciales, socialmente reprobadas o simplemente desfavorables.” Información que impacta desfavorablemente en la posibilidad de que los comparecientes se reintegren dentro de la sociedad desde un aspecto económico y social.

4. Las múltiples funciones reseñadas por la Corte Constitucional2 de las bases de datos sobre antecedentes judiciales y registros delictivos, evidencian que los antecedentes judiciales como información negativa pueden llegar a vulnerar derechos fundamentales de los ciudadanos al favorecer prácticas discriminatorias3. Situación que, para el caso de sujetos de especial protección constitucional, debería: “[l]a finalidad que de facto termina cumpliendo la información sobre antecedentes penales, además, riñe con los propósitos resocializadores de la pena, y desconoce mandatos legales concretos sobre el punto.

En efecto, el Legislador (y no solo los criminólogos) ha sido especialmente consciente de los efectos que tiene el ejercicio inorgánico del poder informático en relación con el conocimiento 1 Corte Constitucional, Sentencias T-632 de 2010; SU-458 de 2012; T-995 de 2012; T-020 de 2014; T-058 de 2015 y T512 de 2016. 2 Corte Constitucional, Sentencias SU458 del 2012 y T-058 de 2015. 3 “Advierte la Sala que en los casos bajo estudio, el conocimiento por parte de terceros de la existencia de antecedentes penales de los actores constituyó una barrera de facto para el ejercicio de su derecho al trabajo. Ocho de los demandantes alegaron dificultades para acceder al mercado laboral, tres de ellos indicaron que fueron despedidos o sus contratos no renovados, en razón a que sus empleadores se enteraron de que tenían antecedentes penales. En últimas, la finalidad de la información sobre antecedentes penales, como se desprende de los hechos de los casos, favorece prácticas discriminatorias en el mercado laboral, y obstruye las posibilidades de reinserción de las personas que, cumplida o prescrita la pena, han superado sus problemas con la ley.” Corte Constitucional, Sentencias SU458 del 2012 2

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SOLICITANTE: SERGIO LUIS OVIEDO REY indiscriminado de la existencia de antecedentes penales. Poca información como esta puede afectar de forma tan grave y tan honda el proceso de resocialización de las personas.4”

(negrilla fuera del texto original). Razón por la cual, principios como la reconciliación, la tolerancia y la no estigmatización en los que se basa la reincorporación política, social y económica de los ex combatientes se pueden poner en peligro por la tardanza de la SDSJ frente a la posibilidad de que los comparecientes obligatorios en la condición reseñada configuren su propio proyecto de vida.

5. Respecto a esto último, la Corte Constitucional al declarar el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) por el bajo nivel de cumplimiento en la implementación a favor de la población signataria del Acuerdo Final de Paz (AFP)5, puso de presente que: El enfoque de derechos humanos contemplado en el Acuerdo Final de Paz tiene unas implicaciones hermenéuticas claras a la hora de fijar el sentido y alcance de las obligaciones estatales en la materialización de los componentes de reincorporación de las personas firmantes del Acuerdo de Paz y el previsto para ofrecerles garantía de seguridad, estrechamente conexos entre sí.

En ese sentido, la aplicación de este enfoque implica ampliar el horizonte de comprensión e impone efectuar una mirada integradora de diferentes aspectos relacionados con afianzar las condiciones para que estas personas cuenten con la posibilidad real y efectiva de i) intervenir en la configuración de su propio proyecto de vida; ii) ejercer libremente sus derechos en el ámbito político, económico, social, cultural y medioambiental y iii) cultivar sus vínculos con un colectivo más amplio compuesto por sus familias y las comunidades en las que buscan desarrollar su existencia.

6. De la misma manera como lo puso de presente el Tribunal Constitucional en la

declaratoria del ECI, la existencia de las barreras institucionales y burocráticas dificultan los procesos de reincorporación, a lo que se debe sumar que el hecho de que tales datos semiprivados6 permanezcan de manera indefinida en situaciones como la ya descrita, considero configura una carga desproporcionada para los firmantes del AFP soportar indefinidamente, que debía ser puesta de presente a la SDSJ. Integración indebida del contradictorio dentro de los trámites de acción de tutela

7. En la decisión objeto de este pronunciamiento, la SA omitió hacer un llamado de atención a la SR respecto a la indebida integración del contradictorio, pues en el marco del trámite de la primera instancia, no vinculó a la SDSJ aún cuando tenía la posibilidad de conocer que debía hacerlo en razón a la decisión de la SA del 12 de abril 4 Corte Constitucional, Sentencias SU458 del 2012 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-020 del 2022 6 Corte Constitucional SU-139 de 2021

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SOLICITANTE: SERGIO LUIS OVIEDO REY SECCIÓN DE APELACIÓN del 20237. Es importante mencionar que tal omisión por parte de la SA, tolera la ausencia de oficiosidad por parte de la SR y la excusa, sosteniendo que la SDSJ avocó conocimiento un día antes del fallo de primera instancia, esto es, el 26 de julio del 2023.

Tal anuencia en el actuar de la SR, hace entender que una indebida integración del contradictorio siempre puede ser subsanada por el juez de segunda instancia, interpretación que en nada contribuye a la materialización de los derechos al debido

proceso y a la defensa, como pilares de un Estado Social de Derecho.

8. Como lo he manifestado en otras actuaciones8, la debida integración del contradictorio es un presupuesto primordial para cualquier actuación judicial y administrativa. De tal suerte que, en el marco de la oficiosidad que debe el juez de tutela, se encuentra la valoración de quienes deben ser vinculados al proceso en razón a sus eventuales responsabilidades en la afectación de los derechos fundamentales alegados

9. Es por ello que, cuando el accionante señala la causa pasiva con todos aquellos sujetos cuyo concurso se torna necesario a fin de establecer la presunta amenaza o violación de los derechos que se invocan, el juez constitucional tiene el deber de vincularles oficiosamente, acudiendo a los elementos de convicción que aparecen dentro del diligenciamiento, con lo que se garantiza su derecho de defensa. Los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, además de permitir la intervención a los terceros con interés legítimo, ya sea en calidad de coadyuvantes del accionante o de la persona o autoridad contra quien va dirigida la acción, también le imponen al juez de tutela la obligación de notificar las providencias que se emitan dentro del trámite.

10. Ahora bien, cuando no se ha integrado el contradictorio en forma debida, no resulta posible conocer de fondo el asunto de tutela. Esta situación solo puede ser subsanable a través de la declaratoria de nulidad o de su saneamiento. Esta última posibilidad procediendo únicamente cuando: (i) la persona cuya vinculación se omitió, ha podido actuar en el procedimiento; (ii) si las partes no han propuesto nulidad, pero

7 Jurisdicción Especial para la Paz, Sección de Apelación. TP-SA-343 de 2023, cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO. CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia SRT-ST-106/2023 proferida el 3 de febrero de 2023 que amparó los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor Sergio Luis OVIEDO REY, por las razones aquí expuestas. SEGUNDO. REMITIR la solicitud de extinción de condena penal presentada por el señor Sergio Luis OVIEDO REY a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para que en el marco de sus funciones legales defina lo pertinente. TERCERO. COMUNICAR la presente decisión a la Sala de Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas para los fines pertinentes. CUARTO. REMITIR a la Sala de Amnistía o Indulto las solicitudes presentadas por el Sergio Luis OVIEDO REY con el fin de ser incluido en los listados de la OACP, para que, sin perjuicio de la autonomía e independencia judicial que le asisten, esa Sala de Justicia evalúe tales requerimientos en atención a lo definido por la Sección de Apelación en el Auto TP-SA 1355 de 2023. QUINTO. EXHORTAR a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para que, en el marco de las metodologías de trabajo que viene implementando a efectos de priorizar los asuntos a su cargo, priorice el estudio de los casos en los que existan condenas ejecutoriadas, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia”. (negrilla fuera del texto original) 8 Autos de ponentes TP-SA 018 del 2019 y 119 del 2020.

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SOLICITANTE: SERGIO LUIS OVIEDO REY del trámite se deduce que se encuentra ante la vulneración de un derecho fundamental, lo que buscaría no afectar desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante; y, (iii) si las personas afectadas son sujetos de “especial protección constitucional o personas en debilidad manifiesta, como la mujer cabeza de familia, los menores o las personas de edad avanzada”.

11. Si bien es cierto que en la decisión la SA decidió integrar directamente a la SDSJ procurando retrotraer las actuaciones ya surtidas para no afectar desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante, lo cierto es que era obligación de la SR como juez de tutela conocer que en el marco de las actuaciones que ya se habían surtido en el asunto del señor OVIEDO REY, era la SDSJ quien debía pronunciarse para no incurrir en una suerte de denegación de justicia al vulnerar el derecho al debido proceso sobre quienes no pudieron intervenir en el trámite.

12. Así, al omitir la aplicación del principio de oficiosidad, la SR no aseguró que la autoridad judicial pudiese desplegar desde la primera instancia toda la atención necesaria para determinar la vulneración alegada por el accionante, cuestión que pudo recaer en retrotraer todo lo actuado y, por tanto, en una mayor vulneración a quien ostenta en la actualidad ser un sujeto de especial protección.

13. Dado que la indebida integración del contradictorio constituye una grave vulneración del derecho al debido proceso como ya lo ha manifestado la Corte

Constitucional9, es por lo que considero que resultaba necesario que la SA llamara la atención sobre el asunto como lo ha hecho en otras ocasiones con otras SyS; sin embargo, contrario a ello, decidió apenas hacer referencia al yerro subsanado. Falacias argumentativas que representan valoraciones por parte de la Sección a las actuaciones de los comparecientes que están reclamando sus derechos

14. Un último motivo por la cual debo aclarar mi voto respecto a la decisión mayoritaria, gira en razón a que en el marco del análisis de subsidiariedad, la sección supuso que el accionante acudió ante la Procuraduría General de la Nación: “[...] como una alternativa ante el malogro de sus pretensiones en la JEP. Lo anterior, en la práctica significó que el actor dirigiera una petición de contenido judicial a una autoridad administrativa incompetente –con la esperanza de llegar a un resultado diferente y, en últimas, satisfactorio de sus pretensiones–, desconociendo que la misma debía tramitarse bajo las reglas del procedimiento transicional ante la JEP.” 9 Corte Constitucional, Auto 071A de 2016.

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15. Ello entraña una inadecuada argumentación en, pues nada en el plenario permite inferir que las actuaciones del señor OVIEDO REY tenían la alegada intencionalidad. Tal yerro en el argumento, a pesar de no afectar de fondo la decisión, usa una falsa causa argumentativa que devela la posición que asume la SA mayoritaria

al apadrinar que los solicitantes y comparecientes acudan a la Jurisdicción sin una defensa técnica pero, al mismo tiempo, adelante juicios de valor sobre las peticiones que estos presentan ante la JEP bajo supuestos que se hacen inadecuados para un juez de tutela. En los términos anteriores dejo planteado mi aclaración de voto. Cordialmente, [Documento suscrito con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

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