JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-387 17-enero de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: POLÍTICA CRIMINAL -la indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se asume que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. CRÍMENES INTERNACIONALES -su imprescriptibilidad ante potenciales cometimiento. PRESCRIPCIÓN PENAL – la reanudación de su término una vez la JEP pierda competencia.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 387 DEL 17 DE

ENERO DE 2024

Expediente: 15014412820230000001

Solicitantes: Robert Ivens SERNA BEJARANO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro el voto respecto de la Sentencia TP-SA 387 de 2024. RESUMEN En esta ocasión es preciso aclarar mi voto en relación con la utilización de la expresión “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado

Social de Derecho, lo que supone la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. Aunado a ello, me referiré a la imprescriptibilidad de potenciales graves violaciones a los derechos humanos y potenciales crímenes internacionales. Finalmente, expondré por qué la reanudación del término prescriptivo en la JEP, debe tener en cuenta las competencia de otras Salas y Secciones. La utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos.

1. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción 1 física que implica el Derecho. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas, como la de Manuel Iturralde, quien advierte que al juego de los intereses que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia, se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad.

2. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico-material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que una política criminal correspondiente con el modelo de Justicia Transicional (JT) predicado para la JEP, no puede limitarse a los

aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos. Por tal razón, en múltiples oportunidades he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión interesado en el cuerpo de las decisiones que adopta en el ámbito de acciones constitucionales.

3. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser, por lo que representa a una determinada sociedad. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados.

4. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción o, como en el presente caso, que busca vía acción de tutela el reconocimiento de sus derechos fundamentales y en calidad de accionante se utilice el rótulo de “interesado”, refuerza la pretensión de la Sección mayoritaria de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del Sistema Integral de Paz (SIP), incluso vía acción de tutela, constituyen simples beneficios de índole individual, y no de reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas. De tal forma, no hay discusión en que son mecanismos

de JT que, en palabras de la Corte Constitucional, se dirigen a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y a consolidar el Estado democrático. A contrario sensu, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado, que como lo he señalado en otros votos, no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de JT.

5. Entendida la JEP como el componente judicial del SIP, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la 2 verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

La imprescriptibilidad de potenciales graves violaciones a los derechos humanos y potenciales crímenes internacionales.

6. Como lo he señalado en anteriores ocasiones1, desde los artículos 12 de los diferentes Proyectos de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional, pasando por el artículo 10 del Estatuto del TPIY hasta el artículo 20.3 del Estatuto de Roma, se ha establecido la inexistencia de la cosa juzgada en aquellas situaciones donde, a pesar de configurarse, no se reconoce la existencia de un crimen internacional. Dicha exigencia se enerva en relación con

actuaciones nacionales e internacionales (Art. 20(3) (a) del ER) y en relación con las imputaciones fácticas y jurídicas.

7. Precisamente la calidad de norma de ius cogens de la imprescriptibilidad2 de los crímenes internacionales, como lo ha recogido la doctrina internacionalista, también fuente para la JEP, se observa en el propio texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad cuando se anota en el último párrafo de su preámbulo: “Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad” (negrilla fuera del texto original). La propuesta inicial era “enunciar en derecho internacional...”, pero se optó por la afirmación como un reconocimiento de la existencia de una norma anterior3, en este caso, de ius cogens internacional. La misma se observa también en múltiples fuentes del derecho internacional como ha sido pacífica y reconocidamente decantado4

8. Habiéndose establecido que la categoría de norma de derecho internacional imperativo de dicha imprescriptibilidad ha sido reconocida de múltiples formas por el 1 Entre otros, salvamento de voto al auto TP SA – 940 de 2021 2 La Convención sobre la imprescriptibilidad señala en su preámbulo: “Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables

de esos crímenes”. NNUU. Asamblea General. Resolución Nº 2391 (XXIII). Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. (Resaltado fuera del texto). 3 Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Marcelo. (1999) El derecho penal en la protección de los derechos humanos, Buenos Aires: Ed. Hammurabi. 4 Entre muchísimas otras, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en la Opinión Consultiva sobre Genocidio de 1951 señaló que los principios que subyacen a la Convención contra el genocidio y que lo determinan como un crimen bajo el derecho internacional, “son principios que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los estados, incluso sin ninguna obligación convencional”. ICJ. Reservations to Convention on Prevention and Punishment of Crime of Genocide, Advisory Opinion, 1951. (traducción propia). Entre otros ejemplos de la diferenciación con los delitos comunes propia de los crímenes internacionales se tiene el mens rea en el caso del genocidio: “It is in fact the mens rea which gives genocide its speciality and distinguishes it from an ordinary crime and other crimes against international humanitarian law”. ICTY, Trial Judgment. Prosecutor v. Goran Jelisi. Judgment. 5 july 2001, párr. 66. 3 derecho internacional, se explica que tratadistas como Cassese y Delmas-Marty adviertan que el desconocimiento de la configuración de un crimen internacional y su consideración como un crimen común, constituye una afectación de la dimensión internacional de los bienes jurídicos protegidos a través de los crímenes internacionales,

así como un desconocimiento de la propia gravedad de los mismos.5

9. En el caso concreto, quiero indicar que, si bien se activó la competencia prevalente de la Jurisdicción antes de la emisión de la sentencia de segunda instancia en contra del señor SERNA BEJARANO, por hechos asociados con homicidios en persona protegida cometidos a manos de agentes del Estado, ello no indica que los efectos de la suspensión que opera por la competencia de la JEP, tengan efectos sobre la imprescriptibilidad de las potenciales graves violaciones a los derechos humanos. De ahí mi llamado de atención, pues dicho aspecto deberá ser tenido en cuenta en caso de que la competencia retorne a la justicia penal ordinaria (JPO).

Reanudación de los términos de prescripción en la JEP.

10. Al final del cuerpo de la ponencia, una vez se reitera en qué eventos se configura la suspensión de las actuaciones surtidas ante la JPO, se formulan de inmediato dos posibilidades en las que se reanuda el término prescriptivo. Esto es: “[...] cuando la SRVR emita la resolución de conclusiones o cuando cualquier otro órgano de la JEP avoque conocimiento sobre el caso para decidir de fondo sobre la concesión de los beneficios transicionales definitivos”6.

11. Frente a la primera de las posibilidades no hay reparo alguno, lo que no ocurre frente a la segunda por resultar imprecisa. Se entiende que dicha afirmación se desprende del contenido del artículo 66 de la Ley 1922 de 2018, no obstante, queda en latencia aquellos casos en los que la SRVR remita un asunto a la SDSJ, por haber sido

ya aceptada su comparecencia y la Sala no proceda a la emisión de un nuevo auto que avoque conocimiento. Esta circunstancia inadvertida al momento de fijar las posibilidades para la reanudación del término prescriptivo, además de evidenciar una duplicidad de actuaciones y una indeterminación en los trámites que se siguen ante Salas, puede habilitar una potencial afectación en la situación jurídica de los comparecientes, aunado al desconocimiento que pueda llegar a tener sobre las garantías de las víctimas.

12. Por lo tanto, en concordancia con el artículo 66 en cita, la interpretación que se realice debe considerar que la reactivación del término prescriptivo también tendrá en cuenta aquellos casos que se sigan bajo la competencia de determinada Sala o Sección, y con ello evitar una especie de limbo jurídico. 5 Cassese, Antonio, Delmas-Marty, Mireille. (2004) Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales. (Horacio Pons, trad). Bogotá: Editorial Norma. 6 Párrafo 36 de la sentencia objeto de voto.

4 Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado digitalmente] Sandra Gamboa Rubiano Magistrada 5