JEP - AV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA AM 094 31 julio 2019

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DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -Acreditación del factor personal -. LIBERTAD CONDICIONADA. -Interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de

2016.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE AMNISTÍA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA-AM No. 94 de 2019

Bogotá D.C., 5 de septiembre de 2019.

Expediente : 2018340160500697E

Interesado : Luis Alberto VELASCO SAMBONÍ

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales ACLARO el voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de CONFIRMAR la Resolución de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) No. 10 del 2 de abril de 2019, en la cual se negó el beneficio de amnistía solicitada por el señor Luis Alberto VELASCO SAMBONÍ.

Planteamiento

1. Acompaño la decisión de la SA, en la mencionada Sentencia, de confirmar la

beneficio de amnistía solicitada por el señor Luis Alberto VELASCO SAMBONÍ.

Planteamiento

1. Acompaño la decisión de la SA, en la mencionada Sentencia, de confirmar la Resolución SAI-SUBB-AOI-D-010-2019, en la que la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) negó la amnistía solicitada por el señor VELASCO SAMBONÍ, en relación con la condena de secuestro extorsivo ag ravado impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva (Huila) mediante sentencia del 28 de diciembre de

2018. No obstante, me aparto de las consideraciones de la mayoría de la SA, consistentes en afirmar que, otras evidencias no contenidas en el expediente de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) no pueden constituir medios de convicción para la concesión del mencionado beneficio liberatorio; afirmación hecha por la Sección mayoritaria en función de unas certificaciones que el so licitante propuso durante el trámite, como evidencias para probar ser miembro de las FARC-EP.

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= ESPECIAL PARA LA PAZ Q\ fi Cra 7 # 63-44, Bogotá Colombia// (+57-1) 4846980 // inlo@jep.gov.co2 A C L A R A C I Ó N DE V O T O M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O E X P E D I E N TE : 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 6 9 7 E

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Alcance del criterio personal para la aplicación de beneficios transicionales y el régimen probatorio

2. Los argumentos de la decisión mayoritaria de la Sección i ncluyen argumentos que desatenderían las condiciones probatorias derivadas de la normatividad, en lo relativo al supuesto de factor personal para la amnistía, previsto en numeral cuarto del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016. Respecto a las evidencias apor tadas por el señor VELASCO SAMBONÍ, consistentes en las declaraciones juradas de presuntos comandantes de las FARC-EP, estas fueron desestimadas como lo ha hecho la Sección mayoritaria en decisiones precedentes1, citadas en la providencia objeto de mi disenso, en función de las exigencias probatorias correspondientes a los restantes tres numerales del mencionado artículo. El numeral 4 aludido, establece:

4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cu ando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC -EP. En este supuesto el interesado , a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas

fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC -EP. En este supuesto el interesado , a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente la aplicación de la misma aportado o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior. (Negrilla fuera del texto).

3. En la sentencia , la Sección con acierto establece que en el expediente reposa constancia de la exclusión de los listados oficiales como integrante de las FARC-EP por parte de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), situación que lo excluye de la hipótesis de acreditación prevista en el numeral 2 del artículo 22 de la Ley 1820 de

2016. Sin embargo, a pesar de no existir en el caso otras evidencias que permitan acreditar el factor personal, en la Sentencia respecto al cual aclaro mi voto, la Sección mayoritaria refiere las restantes tres hipótesis reguladas en el artículo 22 y argumenta que no cabe la posibilidad contemplada por el legislador, en el referido numeral cuarto, de que miembros y colaboradores aporten otras evidencias, incluso dist intas a las procesales de la JPO, para probar el supuesto personal.

4. En efecto, en la sentencia, se descarta el potencial probatorio de certificaciones suscritas por excombatientes, así como de otras evidencias que no hagan parte de los procesos adelantados en contra de los solicitantes. De esta manera, para acreditar el criterio personal para la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impone en dichos eventos una carga adicional al solicitante, pues de las piezas procesales debería

procesos adelantados en contra de los solicitantes. De esta manera, para acreditar el criterio personal para la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impone en dichos eventos una carga adicional al solicitante, pues de las piezas procesales debería

1 Se trata de decisiones como las contenidas en los Autos TP-SA 75 de 2018 y, 132, 136 y 145 de 2019, de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz, de la JEP.3 A C L A R A C I Ó N DE V O T O M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O E X P E D I E N TE : 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 6 9 7 E I N T E R E S A D O: L U I S A L B E R T O V E L A S C O S A M B O N Í

derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC -EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en salvamentos y aclaraciones de voto previos, a que se desdibuje el carácter de los beneficios transicionales, en tanto se incluyen vía hermenéutica, exigencias excluyentes que no fueron contempladas en el marco normativo; ámbito que sintetiza lo pactado en esta materia en el Acuerdo Final de Paz (AFP) y que f ue, en lo correspondiente, declarado exequible por la Corte Constitucional.

5. El análisis de la Sección mayoritaria supone adjudicar al hecho de que el proceso no tuvo como hipótesis de investigación la pertenencia a las extintas FARC -EP, unos

correspondiente, declarado exequible por la Corte Constitucional.

5. El análisis de la Sección mayoritaria supone adjudicar al hecho de que el proceso no tuvo como hipótesis de investigación la pertenencia a las extintas FARC -EP, unos efectos extraños al carácter del procesamiento penal. Consecuencias según las cuales, cuando una de las hipótesis de la investigación penal no se constituyó por la pertenencia a las FARC -EP se podría concluir que la persona no perteneció ni colaboró con dicha guerrilla, prescindiendo de otras evidencias, que los solicitantes pretendan hacer valer al sobrevenir la JEP. A diferencia de lo ocurrido cuando eran procesados por la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), donde ejercieron su derecho a no autoincriminarse, en la JE P incluso se les convoca a aportar evidencias que , sometidas a un análisis probatorio puedan conducir a establecer que serían potenciales titulares de l os beneficios transicionales.

6. De esta manera, el análisis de la Sección mayoritaria tiene un impacto n o deseable en el ámbito de los procedimientos encomendados a la JEP, los cuales deberían estar llamados a aportar a la verdad restaurativa. Esto, toda vez que casos en los cuales eventualmente las personas puedan evidenciar que pertenecieron o colaboraron a las FARC-EP quedarían por esa vía fuera del relato judicial.

7. No sugiero con mi planeamiento, por supuesto, que toda evidencia que se pretenda hacer valer para probar la pertenencia o colaboración con las otrora FARC-EP adquiere la calidad de prueba sin más, pero sí que implica un elemento probatorio que debe ser sometido al análisis correspondiente para que, tras el mismo, los órganos

pretenda hacer valer para probar la pertenencia o colaboración con las otrora FARC-EP adquiere la calidad de prueba sin más, pero sí que implica un elemento probatorio que debe ser sometido al análisis correspondiente para que, tras el mismo, los órganos competentes de la JEP definan si tiene carácter de prueba. En la sentencia respecto al cual aclaro voto, se sostiene d e manera general que a efectos de la amnistía, no hay cabida a otras evidencias, más allá de las que obren en los procesos penales, disciplinarios o fiscales, lo cual desconoce que habrá casos en los que se afecte el recaudo probatorio -de manera más evide nte, sin ser exclusiva, cuando se hayan aplicado mecanismos de justicia premial -, con el potencial impacto a la verdad restaurativa y, también atentaría contra los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la reparación y las garantías de no repetición.

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8. El que no se haya procesado a la persona específicamente por pertenecer o colaborar con las FARC-EP puede derivarse de lo precaria de la prueba en la JPO para señalar tajantemente que una persona tenía esa condición, e incluso como se ha dicho ,

8. El que no se haya procesado a la persona específicamente por pertenecer o colaborar con las FARC-EP puede derivarse de lo precaria de la prueba en la JPO para señalar tajantemente que una persona tenía esa condición, e incluso como se ha dicho , del ejercicio de no autoincriminación. Es más, puede vincularse a las condiciones definitorias particulares de la cooperación con un grupo armado, que en muchos casos se asocia al ocultamiento. Tales situaciones, contrario a relevar a los órganos de la J EP de desarrollar su actividad probatoria, demuestra la importancia de dicha tarea, en este caso a cargo de la SAI, para alcanzar verdad restaurativa y cumplir lo pactado.

9. El propósito de la verdad restaurativa dentro del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no repetición

(SIVJRNR), implica que las facultades probatorias de los diferentes órganos de la JEP deben tener como uno de sus criterios orientadores reconocer que la verdad procesal proveniente de las actuaciones allegadas desde la JPO constituyen un punto de partida y no una conclusión incontestable dentro de los elementos de convicción con los que cuente esta judicatura. No de otra manera puede entenderse que, al referirse a los supuestos para ac reditar el criterio personal para ser beneficiario de la libertad condicionada y la amnistía , la Ley 1820 de 2016, insistiera en abrir las posibilidades a otras evidencias.

Sobre los medios para probar supuestos que configuran el criterio personal de apli cación de la libertad condicionada

10. De este modo, me aparto de lo sostenido por la Sección mayoritaria en lo que se refiere a los instrumentos para probar el cumplimiento de los supuestos relativos al

libertad condicionada

10. De este modo, me aparto de lo sostenido por la Sección mayoritaria en lo que se refiere a los instrumentos para probar el cumplimiento de los supuestos relativos al criterio personal, tratándose de miembros de las FARC-EP que pertenecieron a dicha organización, como de quienes colaboraron con ella. En los procedimientos sobre beneficios liberatorios, la SAI debe asumir una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades que la Ley 1922 de 2018 definió, a efec tos de que pueda adelantar los diferentes procedimientos de su competencia y los cuales están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

11. Las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las pruebas practicadas dentro del proceso, incluso las que hayan tenido lugar en la JPO y en el recaudo de las que resulten pertinentes a efectos de los asuntos que están bajo su competencia. Los medios probatorios que obren en el expediente de la JPO pueden ser insuficientes dadas las especificidades de los asuntos que convocan a esta Jurisdicción Especial , debiendo conducir a que dichos medios deban ser confrontados con otros elementos de juicio producidos por y ante la misma SAI, con

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fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 e incluso del artículo 19 de la Ley 1922 de 2018.

12. Con ocasión del caso del señor VELASCO SAMBONÍ, la SA mayoritaria insiste en el argumento de desca lificar absolutamente la conducencia de otras evidencias no provenientes de los procedimientos penal ordinario, disciplinario o fiscal, lo cual contradice el sentido del marco normativo, en concreto, lo establecido en la Ley 1820 de 2016, artículo 22, nume ral 4. Dicho estatuto no solo alude a las personas investigadas, procesadas, a los tipos de investigaciones en las que se pueda deducir la pertenencia o colaboración a las FARC -EP, sino que además indica que para determinar lo anterior también se puede acudir a otras evidencias.

13. Cabe advertir que de acuerdo con el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, la determinación de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la normativa de esta forma de Justicia Transicional, que incluye des de luego la ley de procedimiento, Ley 1922 de 2018, atendiendo a las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). El carácter imperativo de la

normativa de esta forma de Justicia Transicional, que incluye des de luego la ley de procedimiento, Ley 1922 de 2018, atendiendo a las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). El carácter imperativo de la aplicación del DIDH es subrayada por el texto constitucional, en el mencionado artículo transitorio: “ Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”. (Negrilla fuera del texto). En concordancia con ello, en desarrollo del Acto Legislativo 1 de 2017, dentro de los principios del procedimiento, se señala que se preferirá el fundamento dialógico sobre el adversarial, además que se reitera la aplicación obligatoria de los principios básicos del debido proceso. De la misma manera, se observa en la norma, una insistencia en los principios pro homine y pro víctima, que desde luego se dirigen a la interpret ación y aplicación de las normas en la JEP.

14. Así, mi aclaración apunta, en este caso, a distanciarme de la interpretación que sobre el numeral 4, del artículo 22, de la Ley 1820 de 2016, hace la Sección de Apelación mayoritaria.

15. Finalmente, quisiera indicar que, en mi criterio, el argumento desarrollado por la Sección para excluir el factor personal basado en la expedición del comunicado por parte de las FARC-EP del 26 de febrero de 2012 “ sobre prisioneros y retenciones” no sólo

la Sección para excluir el factor personal basado en la expedición del comunicado por parte de las FARC-EP del 26 de febrero de 2012 “ sobre prisioneros y retenciones” no sólo es desacertado sino también es innecesario. Ello porque los integrantes de las FARC-EP ostentaron tal carácter hasta el 30 de noviembre de 2016, por lo que, excluir solicitantes con base en comunicados desconoce el factor temporal de competencia, dentro del cual en el AFP no se hizo exclusión alguna a partir de sus pronunciamientos públicos .6 A C L A R A C I Ó N DE V O T O M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O E X P E D I E N TE : 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 6 9 7 E I N T E R E S A D O: L U I S A L B E R T O V E L A S C O S A M B O N Í Adicionalmente, la valoración de la exclusión del señor SAMBONÍ de los listados oficiales por parte de la OACP mediante Resolución No. 29 de 22 de septiembre de 2017, siguiendo el procedimiento de resolución de controversias entre las partes (FARC-EP y Gobierno), junto con los demás elementos de convicción fundamentaban, de manera suficiente la decisión de la SA de considerar no cumplido el supuesto personal.

16. Por ende, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro el contenido de mi voto.

Con toda consideración,

[Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

aclaro el contenido de mi voto.

Con toda consideración,

[Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

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