JEP - AV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA AM 108 04 septiembre 2019

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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -el carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa -. GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBAlimitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA AM 108

DE 19 DE MARZO DE 2019

Bogotá D.C., 20 de mayo de 2020

Expediente: 2018340160500347E

Solicitante: Edilson PÉREZ MORA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro el voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de revocar la resolución de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) del día 19 de marzo de 2019, media nte la cual se le había negado la amnistía al señor PÉREZ MORA.

Planteamiento

1. En la Sentencia AM 108 de 2019, respecto del cual aclaro mi voto, la Sección mayoritaria decidió revocar la Resolución SAI -SUBA-AOI-013-2019 de 2019 proferida por la SAI, que negó el beneficio de amnistía presentada por el señor Edilson PÉREZ

mayoritaria decidió revocar la Resolución SAI -SUBA-AOI-013-2019 de 2019 proferida por la SAI, que negó el beneficio de amnistía presentada por el señor Edilson PÉREZ MORA, decisión con la que estoy de acuerdo. Sin embargo, no comparto la práctica de pruebas en la segunda instancia, como se estableció en el párrafo 12 de la providencia en cuestión.

2. Debido a lo anterior, como lo he hecho en oportunidades anteriores 1, procederé a analizar lo concerniente a las razones por las cuales me opongo a la práctica de

1 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano auto TP-SA 201 de 2019 y auto TP-SA 159 de 2019, entre otros.2 AC L A R A C I Ó N D E V O T O S E N T E N C I A T P S A AM 108 D E 2019 pruebas durante el trámite de apelación, reiteraré mi inconformidad con dicha postura, por considerarla contraria a los postulados del debido proceso.

Consideraciones respecto a la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia.

3. En la providencia respecto de la cual aclaro mi voto, a partir del párrafo 12, se estableció la necesidad de decretar y practicar pruebas en segunda instancia 2. A propósito de esos argumentos, debo advertir que, si bien estas pruebas en el caso en particular favorecieron al compareciente, toda vez que, sirvieron para revocar la decisión de primera instancia que había negado el beneficio de amnistía para el señor PÉREZ MORA, sin embargo, no puedo compartir que la Sección practique pruebas en

particular favorecieron al compareciente, toda vez que, sirvieron para revocar la decisión de primera instancia que había negado el beneficio de amnistía para el señor PÉREZ MORA, sin embargo, no puedo compartir que la Sección practique pruebas en segunda instancia, por las razones que expondré a continuación y de las cuales me he referido en otras ocasiones.

4. Reitero que, a pesar de que comparto el sentido de la decisión, mi inconformismo, consiste en determinar que los medios de prueba dispuestos por la SA también deben ser sometidos a contradictorio.

5. En la decisión adoptada por la Sección mayoritaria, decidió recaudar medios de prueba esenciales para adoptar una decisión, como fue el requerimiento que se le hizo al Grupo de Análisis de la Información (GRAI) de la JEP para que informara de forma detallada sobre la estructura del Frente 33 de las FARC -EP, destacando asuntos como el bloque al que perteneció, el modo de operación y las redes de apoyo que facilitaron sus actividades. Si bien, estas pruebas favorecie ron al compareciente, debo apartarme de esta postura mayoritaria , porque de lo que se trata es que la primera instancia sea quien perfeccione el procedimiento con la prác tica de pruebas y no la Sección de

Apelación.

6. En este sentido, vale añadir que he sentado a través de previos votos disidentes mi postura, acerca de que la facultad probatoria, en el contexto de la Justicia Restaurativa en que debe consistir la JEP, no pu ede limitarse a uno de los actores del conflicto, sino que debe predicarse respecto de los diversos tipos de solicitantes y

mi postura, acerca de que la facultad probatoria, en el contexto de la Justicia Restaurativa en que debe consistir la JEP, no pu ede limitarse a uno de los actores del conflicto, sino que debe predicarse respecto de los diversos tipos de solicitantes y

2 “Con el fin de dar contexto a la entrevista que el señor PÉREZ MORA rindió ante la UIA por disposición de la SAI, y por tratarse de la apelación de un beneficio definitivo, la Sección de Apelación, mediante auto del 2 de julio del presente año, requirió al Grupo de Análisis de la Información (GRAI) de la JEP para que informara de forma detallada sobre la estructura del Frente 33 de las FARC-EP, destacando asuntos como el bloque al que perteneció, el modo de operación y las redes de apoyo que facilitaron sus actividades. Igualmente, para que identificara y caracterizara a los comandantes e integrantes de dicho frente y nombra ra las zonas de influencia, así como el modo operacional en cada una de ellas. Y, finalmente, para que explicara las actividades económicas asociadas al frente, en especial las relativas al tráfico, fabricación y procesamiento de estupefacientes”. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia AM 108 de 2019, párr. 12.3 AC L A R A C I Ó N D E V O T O S E N T E N C I A T P S A AM 108 D E 2019 comparecientes. Esto es, que, así como en el presente caso la iniciativa en materia probatoria de la Sección cobijó a un solicitante de un colaborador de la extinta guerrilla de las FARC -EP, ello igualmente debe cubrir a otros comparecientes obligatorios, en condiciones propias de un debido proceso legal.

probatoria de la Sección cobijó a un solicitante de un colaborador de la extinta guerrilla de las FARC -EP, ello igualmente debe cubrir a otros comparecientes obligatorios, en condiciones propias de un debido proceso legal.

La exigencia del debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz

7. De conformidad con la Constitución Política, uno de los principios que orientan la JEP, es el debido proceso y la seguridad jurídica como presupuestos de una paz estable y duradera. De esta manera, las determinaciones que adopte la Sección de Apelación y en g eneral la JEP, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

8. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos procesales que buscan realizar el valor esencial de la justicia, los diversos actos procesales tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces, en la garantía de los derechos de los sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo advierte la Corte Constitucional:

Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente.

9. Una providencia relativa al otorgamiento o no de los beneficios definitivos, como es la amnistía, es claramente, un ejercicio del derecho punitivo. Tal decisión cubre el

derechos del delincuente.

9. Una providencia relativa al otorgamiento o no de los beneficios definitivos, como es la amnistía, es claramente, un ejercicio del derecho punitivo. Tal decisión cubre el estudio a partir de una normativa propia de esta forma de justicia transicional que constituye la JEP, que como es lógico, implica el interés tanto del beneficiado de la medida como de las víctimas.

10. De ahí que resulte lógico que, la normativa de la forma de justicia restaurativa que constituye la JEP, exija la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica la garantía de la impugnación. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad.

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11. Desde la perspectiva general de víctimas y procesados, la garantía de impugnación se inscribe en sus derechos a un debido proceso y a la defensa, en clara conexión con el derecho a la dignidad humana, que como bien ha resaltado la Corte Constitucional, implica la “ existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo ”. Entonces, la vigencia de esta garantía de impugnación implica la eliminación de obstáculos que impidan ejercerla adecuadamente, como también ha sido resaltado por la jurisprudencia interamericana.

12. Como anoté, mi discusión respecto del presente auto se contrae a que los medios

eliminación de obstáculos que impidan ejercerla adecuadamente, como también ha sido resaltado por la jurisprudencia interamericana.

12. Como anoté, mi discusión respecto del presente auto se contrae a que los medios de prueba recaudados por la Sección de Apelación no fueron sometidos a contradicción, lo que enerva una potencial vulneración del debido proceso, égida de los procesados ante la JEP, así como de las víctimas. Usando las categorías nucleares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin la debida aplicación de las garantías del debido proceso, el recurso no sería efectivo y no ampararía a las personas bajo la Jurisdicción Especial para la Paz, contra los actos que violen sus derechos fundamentales o que precisen la determinación de sus derechos y obligaciones.

La práctica probatoria en la JEP también exige el cumplimiento del contradictorio para que se realice un modelo transicional restaurativo respetuoso de garantías elementales como el debido proceso

13. En el caso sobre el que se adoptó la decisión, la SAI había negado el beneficio definitivo de la amnistía al señor PÉREZ MORA, sin que hubiese pract icado de forma integral las pruebas necesarias para tomar la decisión de fondo, dando como resultado la negativa de la concesión del beneficio. Por ello, mi acuerdo con la decisión en el sentido de incorporar las evidencias, esto es, en lo relativo a la necesidad de complementación probatoria de los casos adelantados bajo la lógica de justicia premial en la Jurisdicción Penal Ordinaria (“JPO”) y a la posibilidad de una práctica probatoria dentro de la JEP, cuestiones sobre las que he profundizado en otros votos disidentes.

en la Jurisdicción Penal Ordinaria (“JPO”) y a la posibilidad de una práctica probatoria dentro de la JEP, cuestiones sobre las que he profundizado en otros votos disidentes. En virtud de lo anterior, en mi criterio, las diferentes instancias de la Jurisdicción deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las sentencias fruto de la aplicación del derecho premial. Ello implica que deben ser corroboradas con otra información producida por las mismas Salas de Justicia, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador les entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

14. Sin embargo, las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le cor responde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el conflicto armado no internacional obligan a los

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AC L A R A C I Ó N D E V O T O S E N T E N C I A T P S A AM 108 D E 2019 diversos órganos de la JEP, a procurar el mayor de los cuidados. En efecto, tanto la normativa de la JPO como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria definido en los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, norma que materializa lo dispuesto en el parágrafo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. En todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del DIDH, como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo

todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del DIDH, como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional.

15. Entonces, el régimen probatorio gene ral de la JEP no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. Asimismo, debe recordarse que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO. En este contexto, tampoco pueden desconocerse las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del pod er punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “ impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constituci onal, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”.

16. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP se determinan por el principio de centralid ad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, considerar, que, para adquirir la categoría de prueba, como e s obvio, debe ser sometida a contradicción. De la misma manera, en cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los

la categoría de prueba, como e s obvio, debe ser sometida a contradicción. De la misma manera, en cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia , son desarrollo de las obligacio nes recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

17. En el caso que nos ocupa, los medios de prueba dispuestos por el magistrado sustanciador de la Sección de Apelación no fueron sometidos al ejercicio del contradictorio, lo que tiene implicaciones en la determinación de licitud y legalidad de dichos elementos de convicción.

18. Debe recordarse en este sentido que la licitud de los medios de convicción se refiere a que su constitución no haya tenido lugar (no hayan sido obtenidos o producidos) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actu ación procesal. En tanto que, la legalidad de la prueba implica, en

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@) . .6 AC L A R A C I Ó N D E V O T O S E N T E N C I A T P S A AM 108 D E 2019 palabras de Devis Echandía, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales

palabras de Devis Echandía, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

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