JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-AM-112 18-septiembre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP - no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacionalINTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIALalcance-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA-AM 112 DEL 18 DE SEPTIEMBRE

DE 2019 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de 2020 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que, aunque acompaño la decisión adoptada en el Auto TP-SA 112 de 2019, que confirmó la Resolución SAI-AOI-SUBA-D-004-2019 en el caso del señor Rubiel Caro Acevedo, debo aclarar mi voto sobre algunos de sus fundamentos. Planteamiento

1. En efecto, en el marco de la fundamentación del Auto TP-SA 112 de 2019, la mayoría de la Sección refirió dos asuntos respecto a los cuales debo hacer claridades: (i) el uso de informes de inteligencia dentro de procedimientos judiciales y en especial en el marco de la justicia transicional de la cual la JEP es una expresión1, y (ii) la denominada “teoría de las intensidades” en el análisis

del factor material, en las actuaciones de la JEP2. 1 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 112 d 2019, párr.10. 2 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 112 d 2019, párr. 8 y 53. 1

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Sobre el reconocimiento del carácter de pruebas a informes de inteligencia dentro de los procesos de la JEP

2. En la providencia se refiere que la sala de justicia libró misión de trabajo a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) en cumplimiento de la cual se revisaron, “en órdenes de batalla y cuadros de agenda”3. Sobre el particular se hace necesario aclarar que, tanto la normativa de la Jurisdicción Penal Ordinaria

(JPO) como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, que desarrolla lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 1 de 2017. En todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional4.

3. Así, el régimen probatorio general de la JEP, no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el

principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. En este punto, debe recordarse, además, que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO.

4. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP, se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba.

Además, hay que considerar que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción. En cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones 3 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. TP-SA 112 de 2019, párrafo 10. 4 Constitución Política de Colombia, especialmente, el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 15, 29, 93 y 94, en el marco del bloque de constitucionalidad, del cual hacen parte entre otros el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y la Convención americana sobre derechos humanos, que refieren los derechos a la libertad, la intimidad y al debido proceso en sus artículos 9, 10, 14 y 17, y 7, 8 y 11, respectivamente. 2

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RADICADO: 20181510127072 recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

5. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”5.

6. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. En el primer sentido, se trata de verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto, la legalidad de la prueba implica, en palabras del doctrinante Devis Echandía6, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior7.

7. De esta forma, los informes de inteligencia no pueden constituir prueba

judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal, y ha sido reiterada constitucionalmente.

8. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, el entonces Código de Procedimiento Penal, en el que prohibía dicha 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá. 2015. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

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INTERESADO: RUBIEL CARO ACEVEDO EXPEDIENTE: 2018340160500327E RADICADO: 20181510127072 posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes. Entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no es posible controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y finalmente, (iii) la

neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados.

9. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos humanos reconocidos en el corpus iuris interamericano.

10. Así, en el marco del proceso en la SA, que dio lugar al Auto TP-SA 127 de 2019, se ordenaron y se han tenido en consideración medios de prueba cuya utilización está proscrita en el ordenamiento jurídico nacional, consistentes en recabar información originada en informes de inteligencia y órdenes de batalla, con las serias implicaciones constitucionales que de ello emergen. Se debieron considerar otros medios, con mayor razón si se considera que de lo obrante en el expediente, se podía dar por acreditado el supuesto personal para la concesión del beneficio de la LC, como paso a exponerlo en el siguiente apartado.

11. Otro asunto que concita mi aclaración respecto a la decisión de la Sección mayoritaria consiste en reiterar mi distancia respecto a la figura de las intensidades diferenciadas cuando se analiza un beneficio provisional o uno definitivo. Cuando se plantea que la valoración se enmarca en “un nivel medio de intensidad” para conceder un beneficio de carácter provisional al eventual compareciente, pues, a mi criterio, se le impone una desproporcionada exigencia valorativa para la concesión de dicho beneficio.

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12. Ahora bien, el planteamiento sobre el examen aplicando niveles de intensidad, que se desarrolla en el párrafo 53 indica que, en términos de la Sección mayoritaria, existe una asociación entre etapas procesales y la posibilidad de llegar a un mayor o menor nivel de convicción dependiendo del acervo probatorio del que se disponga en cada una de estas. Esto debido a que, en el desarrollo de los procesos tramitados ante la JEP, que definen competencia o conceden beneficios provisionales, aún no se ha desplegado la actividad probatoria necesaria para tomar una decisión de fondo.

13. Si bien lo anteriormente dicho por la Sección lo encuentro en buena medida ajustado tanto en lo sustancial y en lo adjetivo, no comparto la interpretación que se hace pues, como lo he sostenido en oportunidades previas, puede resultar contradictorio el alcance del análisis que haga cada órgano de la jurisdicción, especialmente en lo referido a libertades en las cuales se hace un examen ex ante; así como, el entrelazamiento que se puede presentar en el análisis de la competencia y los beneficios. Al respecto la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguientes términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas

de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados.

14. También cabe mencionar que, en razón a la referencia de intensidad del análisis intermedio para beneficios liberatorios, reiterando lo expresado en un salvamento previo, cuando se ha tratado de Agentes del Estado No Miembros de la Fuerza Pública (AENMFP), en casos de exfuncionarios públicos y excongresistas, la Sección ha considerado que el estudio de la competencia debe ser progresivo, por tanto, los momentos iniciales del proceso transicional, deben tener un examen “débil”. Sin embargo, al referirse a comparecientes obligatorios, como serían el de los miembros de las FARC-EP, incluidos los

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INTERESADO: RUBIEL CARO ACEVEDO EXPEDIENTE: 2018340160500327E RADICADO: 20181510127072 acreditados por la OACP se les exige lo contrario, es decir desde el primer momento exige evidencia en nivel de certeza en relación con la competencia en relación con la materia y para acceder a beneficios como el de la libertad ex ante.

15. Considero entonces que, la Sección no ha sido clara al ofrecer los argumentos necesarios para entender el porqué de este trato diferenciado entre

estas dos calidades de comparecientes. Sobre la materia, mi postura va encaminada también a que se respete la cosa juzgada constitucional implícita en la Sentencia C-007 de 2018, así como que se esté dentro de los parámetros establecidos por el Legislador en cuanto a regímenes de libertades definidos en la Ley 1820 de 2018, esto es, los factores de competencia personal, temporal, material.

16. Cuando se dice “un nivel medio de intensidad”, implica exigencias desproporcionadas frente a asuntos que pueden ser revisados, se insiste, con anterioridad y encaminados hacia el derecho de la libertad. Esto acompañado al hecho que, la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

17. Como lo he manifestado en otras ocasiones, una exigencia como la previamente descrita implica, además, establecer condiciones adicionales a las ya estipuladas por el legislador en relación con beneficios propios de la jurisdicción penal ordinaria como la libertad provisional o la libertad

condicionada, lo que puede resultar desproporcionado al momento de conceder o negar el beneficio. Por ello, es necesario resaltar el significado de la libertad condicionada, como beneficio dado dentro de la JEP, pues este no sólo se desprende del Acto Legislativo 01 de 2017, sino que es fruto del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP) en el cual se pactó la creación del Sistema Integral de Verdad, 6

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Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición (SIVJRNR), así como el marco normativo para la implementación de dicho Acuerdo, como son especialmente, la Ley 1820 de 2016 y del Decreto 277 de 2017.

18. Siguiendo estas línea de análisis, resulta pertinente recordar que, la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral.

19. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, no sólo los derechos de las víctimas como eje central del Acuerdo, el debido proceso y la seguridad

jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción, sino que se acarrea el desconocimiento de la confianza pactada entre las partes y corroborada por el juez constitucional. Más aún, cuando se trata de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional y de la satisfacción de los derechos de las víctimas, quienes podrían verse defraudadas, en la medida que los presuntos responsables seguramente, no aportaran a la verdad, pues tratándose de un sistema de incentivos condicionados, no está pactado verdad y justicia sin beneficios.

20. Partiendo del anterior análisis, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin argumentación robusta, atendidos los principio y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de ciertos eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado.

21. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución

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INTERESADO: RUBIEL CARO ACEVEDO EXPEDIENTE: 2018340160500327E RADICADO: 20181510127072 y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales sean coherentes y proporcionales con

lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una Paz estable y duradera. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro mi voto en la decisión adoptada por la mayoría de la SA. Con toda consideración, (Firmado en el original)

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8